【文章內容簡介】 害人獲得撫慰金補償的同時不應使責任人因承受過重的經濟負擔而陷入嚴重和長久的困境中。此時，“撫慰”原則又起著主要作用。但是，一個加害人不應僅僅因為其經濟上的窘困而被免除對非物質損失的賠償責任。“對侵權者經濟上境況窘迫這一事實所具有的或多或少的重要意義，必須與導致損害事件發(fā)生的原因結合起來考慮，并應特別地考慮侵權者應受譴責的程度。” [53]　　再次，法官可以根據其自由裁量權，判決經濟狀況優(yōu)越的責任人支付較多的撫慰金，從而讓窮困的受害人得到較多的賠償。德國聯邦最高法院在1955年7月6日的判決中指出：越是賠償額較低的案件，讓非物質損失得到補償顯得越加重要，特別是在不必顧慮加害人的經濟境況的案件中。 [54]　　(六)其他因素　　除了上述討論的情況之外，還有一些其他的情況會對撫慰金的裁判產生影響。比如雙方進行保險的情況。典型的事例是，涉及撫慰金的賠償，如果加害人就其行為投保了責任險，在該保險項下其賠償責任將由保險人負擔，那么，加害人會被認為在經濟上處于較優(yōu)越的地位。這樣的地位會使法院更傾向于判給撫慰金或者增加撫慰金的數額。 [55]　　加害人在從事導致損害發(fā)生的行為時是否具有盈利的目的，也是法院考慮的因素。區(qū)別于對一般人格權的侵害，在人身傷害案件中，加害人通常不會以創(chuàng)造商業(yè)利益為動機，故這一因素較少在由人身傷害引發(fā)的非物質損失中發(fā)揮作用。但也有加害人為追求盈利目的而導致他人受傷的情況。 [56]　　在某些情況下，導致傷害發(fā)生的原因也是應當考慮的因素。例如，德國法院認為，假如受害人在免費搭乘加害人的汽車時受了傷，讓受害人象一般的行人那樣就疼痛和痛苦獲得賠償是不公平的。 [57]　　(七)小結　　在上述所有的因素中，受害人蒙受非物質損失的情況是應予考慮的最重要的因素，對其他因素的考慮則呈現出弱化的趨勢。關于此種趨勢，德國聯邦最高法院在1955年7月6日的判決中作了如下表述：　　早期的觀點，特別是帝國法院持有的觀點認為，《德國民法典》原來的第847條規(guī)定的“公平賠償”(equitable pensation)必須基于對全部情況的權衡而實現，這里指那些能反映導致傷害的事件的特征的情況。因此，法院不僅要考慮疼痛、肢體變形(disfigurement)、痛苦(suffering)和受到干擾(intrusion)的程度和持續(xù)時間(這永遠是被關注的主要問題)，同時也要特別關注受害人和侵權人的經濟狀況、侵權人應受譴責(blameworthiness)的程度和導致傷害發(fā)生的情況(例如，贈與性的運輸)?？墒?，根據更新的觀點，原來的第847條規(guī)定的“公平賠償”，僅指就實現其目的而言的“公平”，這一目的就是對非物質損失作出賠償。因此，應考慮的因素僅僅限于疼痛、肢體變形、痛苦和受到干擾的程度和持續(xù)時間，以及，為實現對非物質損失的賠償所需采取的手段。在此情況下，法院考慮的因素應當僅限于受害人的一般情況?！　≡摲ㄔ哼M一步指出，根據德國聯邦最高法院第三民事廳在1952年9月29日的判決中采納的觀點，在計算疼痛和痛苦的賠償額時，不應考慮侵權人的經濟狀況，對于侵權人應受譴責的程度是否也不予考慮，可作進一步的討論。 [58]　　三、德國的制度對我國的借鑒意義　　目前我國最高人民法院已經于2001年頒布了《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》(以下簡稱《關于精神損害賠償的司法解釋》)?，F就德國的撫慰金計算制度對我國的借鑒意義，表達筆者的如下看法。　　(一)關于確定撫慰金的原則　　筆者認為，對于非物質損失的賠償，德國法奉行的公平補償原則和撫慰原則可以為我國的侵權法吸收。關于公平補償原則，結合我國的情況可以作這樣的理解：首先，其含義是相對于侵權損失賠償的一般原則——“填平損失原則”(或稱“恢復原有地位原則”)而言的。具體地說，對于人身傷害導致的物質損失(比如醫(yī)療費的支出)，作為一種一般損失，應依據填平損失原則讓受害人得到充分的賠償，而對于人身傷害導致的非物質損失，可根據公平補償原則讓受害人得到適度的補償。其次，公平補償的含義中的“適度”，是指由案件的具體情況決定的賠償額的適當性，并不是簡單地指有限的或象征性的賠償(盡管在許多情況下可以作這樣的理解)。例如，在加害人有為了謀取商業(yè)利潤而忽視人身安全的嚴重情節(jié)而導致的后果又特別嚴重的情況下，應加重其對非物質損失的賠償責任。再次，公平賠償原則的核心是實現公平的結果，而何謂公平，是一種在個案中由法院依據諸種因素加以裁判的問題?！　￡P于撫慰原則，我國最高人民法院在《關于精神損害賠償的司法解釋》第8條 [59]和第9條 [60]中已經明確采用了“精神損害撫慰金”(以下簡稱“撫慰金”)的提法。筆者認為，根據德國的學理和司法實踐經驗， [61]“撫慰”原則的含義及其與補償原則的關系是：第一，撫慰與補償起著互補作用。補償強調對客觀損失的彌補，撫慰側重于對心理的安慰。第二，根據撫慰原則，對于非物質損失，法院可依案件的實際情況使賠償額適當地高于或低于通常水準的賠償。其中的典型情況是，通常水準的賠償會使加害人在經濟上長期陷入嚴重困境，或者，加害人有惡意或重大過失，致使通常水準的賠償不足以讓受害人得到撫慰?！　?二)關于法官的裁量權　　涉及撫慰金的計算，德國法賦予了法官廣泛的裁量權。其主要原因在于人身傷害導致的非物質損失的無形性和個案情況的復雜性。從原理上說，讓法官就特定問題的裁判擁有較大的裁量權，有利于實現判決結果的合理性，因為它給了法官依具體情況“看菜吃飯、量體裁衣”的決定權。可是，過大的司法裁量權將會犧牲判決結果的確定性，并進一步損害其一致性和可預見性。 [62]筆者認為，就我國的情況而言，涉及撫慰金的裁判，應當讓法官擁有“適度的裁量權”。其具體措施包括：首先，不對具體的賠償額作統(tǒng)一和“硬性”的規(guī)定，以便給法官的裁判留下余地。其次，針對人身傷害的不同情況，將賠償額限定在一定的幅度之內，即，為撫慰金的確定規(guī)定合理的上限和下限。第三，列舉出計算撫慰金時應考慮的因素。其中的第一點措施會擴大法官的裁量權，第二點措施會限制法官的裁量權，而第三點措施對法官裁量權的行使起著雙向作用：一方面，讓法官能動地運用這些衡量因素，另一方面，又將法官可靠量的因素限制在一定的范圍之內?！　?三)確定撫慰金的衡量因素　　如上文所述，德國法院在計算撫慰金時考慮的主要因素包括：(1)人身傷害的嚴重程度。(2)精神損害的類型和具體情況。(3)受害人的感知能力和程度。(4)加害人的過錯程度。(5)責任雙方的相對經濟地位。這些因素對完善我國的相關制度有重要的借鑒意義?！　θ松韨Φ膰乐爻潭燃右躁P注具有兩個方面的重要意義：首先，受害人如果僅僅受到了輕微的人身傷害，通常無權就撫慰金提出賠償要求。 [63]其次，當人身傷害很嚴重時，法院通常有理由相信非物質損失是嚴重的。此種確信對證據的認定有重要作用。例如，當一個女子的臉上留下傷疤時，法官通常會相信，其蒙受的“痛苦”是真實的和巨大的。　　關于人身傷害導致的精神損害的類型，《關于精神損害賠償的司