【文章內(nèi)容簡介】 及具體操作問題。有的變更簽證只是確定一個(gè)事實(shí)，上面寫著“情況屬實(shí) ”甚至 “收到 ”，這和確定合 同變更的具體金額價(jià)款是不同的概念。因此，我認(rèn)為關(guān)鍵是看變更的簽證手續(xù)應(yīng)該如何規(guī)范操作。如果對(duì)簽證具體價(jià)款變更已經(jīng)作了明確約定的，那就作為合同結(jié)算依據(jù)加進(jìn)去就是了；如果簽證只是確定了具體事實(shí)而未確定變更價(jià)款的，那么就以圖紙為依據(jù)來確定變更價(jià)款，按照《司法解釋》第 16 條和第 19 條來操作，也即當(dāng)事人對(duì)變更的價(jià)款不能協(xié)商一致，可以提交鑒定單位確定。這里要注意的是，有些合同約定要在 7 天內(nèi)提出變更的價(jià)款，但還要看雙方是否對(duì) 7 天期限作了明確約定。如果沒有，則可以看合同是否有默示條款。如果沒有合同約定也沒有默示條款，那么 7 天期限就不應(yīng)限制當(dāng)事人，即便過了 7 天期限，仍可繼續(xù)提出變更價(jià)款請(qǐng)求，其適用的是時(shí)效依據(jù)，即不超過二年。 問題四：依據(jù)解釋第 20 條規(guī)定的內(nèi)容，如果當(dāng)事人僅僅約定了竣工結(jié)算的期限，而沒有約定承包商提交決算報(bào)告后，發(fā)包人 在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件 的，如何處理？另： “不予答復(fù) ”如何理解？ 答：《司法解釋》第 20 條的立法用意是有效制約逾期不結(jié)算工程價(jià)款，鼓勵(lì)雙方對(duì)結(jié)算期限的法律后果作明確約定，以體現(xiàn) “過期視為認(rèn)可 ”這樣一種原則 ,這對(duì)制約某些發(fā)包人以拖延決算為手段達(dá)到拖延支付工程款的目的是有重要意義 的。但如果合同僅僅約定了期限而沒有約定逾期后的法律后果 ——過期視作認(rèn)可，實(shí)際上等于沒有充分利用 “司法解釋 ”這一精神，自然視為沒有約定。關(guān)于 不予答復(fù) 的理解，我認(rèn)為是發(fā)包人對(duì)承包人申報(bào)的結(jié)算價(jià)款的同意與否是否作了答復(fù)。而且，如果發(fā)包人不同意結(jié)算，要注意其限制條件是 “沒有正當(dāng)理由 ”。如果發(fā)包人有正當(dāng)?shù)睦碛蓻]有同意承包人的結(jié)算，則不能當(dāng)然視為 “不予答復(fù) ”。 問題五：簽訂合同時(shí)無設(shè)計(jì)圖紙 ,是邊設(shè)計(jì)邊施工的合同，但合同又約定了 一口價(jià) ，那么結(jié)算工程款發(fā)生爭議時(shí)，是依據(jù)解釋第 22 條，不予對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定，還是依 據(jù)解釋第16 條 2 款，參照定額重新審價(jià)？ 答：這種既沒有設(shè)計(jì)圖紙，也沒有計(jì)價(jià)的設(shè)計(jì)依據(jù)，卻又以固定價(jià)格承發(fā)包工程的情況是根本違反建設(shè)程序中的基本規(guī)則的。我認(rèn)為，如果實(shí)際情況就是如此，則應(yīng)適用按實(shí)結(jié)算的原則，即按《司法解釋》第 16 條的規(guī)定處理。只要干活了，就要計(jì)價(jià)。邊施工邊設(shè)計(jì)的工程，施工中的圖紙就是你的計(jì)價(jià)圖紙，如果沒有設(shè)計(jì)圖紙就按照承包人實(shí)際施工量來計(jì)算對(duì)價(jià)。這種所謂的 一口價(jià) 是沒有標(biāo)的的，如果在確定 “一口價(jià) ”的時(shí)候沒有任何圖紙，那就沒有包干依據(jù)，應(yīng)當(dāng)全部打開，予以鑒定，對(duì)實(shí)際發(fā)生的工程量計(jì)價(jià)，叫做 約而 不定，包而不實(shí) ，因?yàn)榘傻臉?biāo)的就是設(shè)計(jì)圖紙。如果確定 “一口價(jià) ”的計(jì)價(jià)方式時(shí)沒有圖紙，那么就只能按照施工過程中提供的圖紙來按實(shí)計(jì)算。 問題六：合同沒有約定計(jì)息，但有滯納金計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)，可以嗎？《司法解釋》第 17 條規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)工程欠款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按約定處理。如果當(dāng)事人在合同中沒有約定利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)，而約定了滯納金計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于這種情況如何適用 ?標(biāo)準(zhǔn)是否有限制 ? 答：這里有很多個(gè)概念，利息、滯納金、違約金、賠償金、雙倍利息等等，這和《合同法》有關(guān)違約責(zé)任的規(guī)定是相符的。違約責(zé)任的承擔(dān)方式基本有兩種，一種 是補(bǔ)償性的，一種是懲罰性的。當(dāng)事人可以根據(jù)合同的具體情況自由約定剛才說的這幾種違約責(zé)任的承擔(dān)方式。問題是所涉及的利息和滯納金標(biāo)準(zhǔn)，如果當(dāng)事人對(duì)這兩種違約金有具體約定都要從約定。此外還有個(gè)法律問題，當(dāng)事人約定了比較高的違約金后，當(dāng)需要依約定追究責(zé)任時(shí)一方當(dāng)事人認(rèn)為約定的標(biāo)準(zhǔn)過高要求降低的，按《合同法》第 114 條規(guī)定是可以申請(qǐng)人民法院或仲裁庭降低的。至于是否降低，如何降低，則要由雙方各自舉證以影響法官或仲裁員的自由心證。因此關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)的高低應(yīng)從合同的具體情況出發(fā)由當(dāng)事人自己約定，就標(biāo)準(zhǔn)而言不應(yīng)該有限制，只要當(dāng)事人 自己有約定即可。 問題七：當(dāng)事人雙方在合同簽訂時(shí)沒有對(duì)工程逾期竣工的違約責(zé)任作具體約定，在案件處理時(shí)如何適用該解釋？ 答：問題涉及的情況可能是這樣：當(dāng)事人在適用《建設(shè)工程施工合同示范文本》時(shí)，對(duì)通用條款第 35 條 “違約 ”條款具體處理時(shí)，沒有按要求在專用條款中對(duì)逾期竣工的違約金作具體約定，造成合同對(duì)逾期竣工的違約責(zé)任約定不明確。對(duì)此種情況的處理，應(yīng)當(dāng)適用法律的規(guī)定?！逗贤ā返谄哒?“違約責(zé)任 ”對(duì)此作有一系列相應(yīng)規(guī)定?！端痉ń忉尅返?8 條 “發(fā)包人的解除權(quán) ”對(duì)承包人逾期竣工的違約責(zé)任規(guī)定可以解除合同，第 10 條 “解除合 同后的處理原則 ”規(guī)定： “建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對(duì)方造成的損失。 ”只是損失計(jì)算的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)踐較難掌握，處理時(shí)可以由當(dāng)事人自行舉證證明損失的大小，也可以要求按利息計(jì)算。《司法解釋》第 18 條規(guī)定了三種具體處理的利息起算標(biāo)準(zhǔn)，分別是： 建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日； 建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日； 建設(shè)工程未交付，工 程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。我認(rèn)為針對(duì)這一問題的答案，就是按《司法解釋》的第 18 條規(guī)定處理。 問題八：建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)或允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程，因?qū)嶋H施工人的原因（如質(zhì)量、工期、材料），轉(zhuǎn)包施工企業(yè)被裁承擔(dān)連帶責(zé)任后，可否向?qū)嶋H施工人起訴？能否得到支持？ 答：司法解釋第 25 條規(guī)定，因質(zhì)量出現(xiàn)問題的，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)和實(shí)際施工企業(yè)對(duì)發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。這一規(guī)定體現(xiàn)了質(zhì)量第一的法定地位，質(zhì)量是否合格高于合同約定的至高意義。如果因?yàn)楣こ藤|(zhì)量問題轉(zhuǎn)包施工企業(yè)被訴要求承擔(dān)連帶責(zé)任的，轉(zhuǎn)包施工企 業(yè)有權(quán)要求法院在訴訟過程中將實(shí)際施工人作為共同被告追加進(jìn)來；如果在訴訟中沒有被追加的，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)在承擔(dān)了連帶責(zé)任后，可以向?qū)嶋H施工人追償。我認(rèn)為，如果質(zhì)量問題確實(shí)是實(shí)際施工人的原因所致，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任后仍然享有訴權(quán)，這是由連帶責(zé)任的含義所規(guī)定的。至于建設(shè)材料問題和工期問題，要看具體情況而定。如果工程質(zhì)量問題是因材料或者因工期延誤（實(shí)踐中有這樣的情況）導(dǎo)致出現(xiàn)缺陷的，也即材料、工期與質(zhì)量問題有因果關(guān)系，而材料和工期是由實(shí)際施工人負(fù)責(zé)的，則也可追究實(shí)際施工人的追償責(zé)任；如果兩者之間沒有因果關(guān)系，則不屬于 《司法解釋》第 25 條規(guī)定的情況，應(yīng)另當(dāng)別論。 問題九：只要建筑質(zhì)量合格，合同無效，按《司法解釋》第 2 條的規(guī)定，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。是否可以類推，不管施工企業(yè)有沒有資質(zhì)，只要建筑質(zhì)量合格，都可以承攬工程，這是否在客觀上鼓勵(lì)違法？這一規(guī)定是否與《建筑法》相抵觸？這應(yīng)當(dāng)如何解釋？ 答：《司法解釋》第 2 條規(guī)定得不出這種結(jié)論，更沒有暗示說你沒有資質(zhì)也可以承攬工程的意思。如果發(fā)生了《司法解釋》第 2 條規(guī)定的這種情況，應(yīng)該按已完工程質(zhì)量是否合格作為分水嶺進(jìn)行掛鉤處理?！端痉ń忉尅妨袅艘粋€(gè)空間，《 司法解釋》第 5 條有一個(gè)配套的規(guī)定，該規(guī)定說： “承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無效合同處理的，不予支持。 ”這條規(guī)定所謂的沒有資質(zhì)的當(dāng)事人事實(shí)上是有承包工程的實(shí)際能力的，這叫資質(zhì)處于浮動(dòng)情況。如本來是三級(jí)企業(yè)現(xiàn)在已轉(zhuǎn)為兩級(jí)企業(yè)，在沒有完全取得相應(yīng)資質(zhì)之前完成了工程，雖然沒有資質(zhì)，但是質(zhì)量是完全合格的，司法解釋針對(duì)的是這種特殊情況，而絲毫沒有放松資質(zhì)條件的意思。 這個(gè)問題不能反推結(jié)論。與此相似的問題是總分包之間是否可以適用《司法解釋》第 2 條規(guī)定，我個(gè)人認(rèn)為轉(zhuǎn)包或違法分包造成合同無效，其處理的原則仍看已完工程的質(zhì)量是否合格而定?！端痉ń忉尅肥钦f承包人如果認(rèn)為工程質(zhì)量合格，可以要求發(fā)包人按照合同約定計(jì)價(jià)。我的理解是如果因?yàn)檗D(zhuǎn)包或違法分包造成合同無效，承包人仍可以以工程質(zhì)量合格為由要求按合同約定的計(jì)價(jià)方式計(jì)價(jià)，也就是說，不論是何種原因?qū)е鹿こ毯贤瑹o效，其處理原則都是與已完工程的質(zhì)量是否合格直接掛鉤處理。 問題十：請(qǐng)問招投標(biāo)完成后，確定了固定價(jià)，但簽訂合同時(shí)又改為可調(diào)價(jià)的，所簽合同是否有效？此時(shí)備案與不備案是否有什么不同？ 答：這個(gè)問題提得非常內(nèi)行，雖 然問題只有幾句話。我認(rèn)為這個(gè)問題既涉及到合同效力，又涉及黑白合同以哪一個(gè)計(jì)價(jià)方式為準(zhǔn)的界限，這是一個(gè)很重要的問題。 首先，要看固定價(jià)和可調(diào)價(jià)哪一個(gè)規(guī)定在合同中并經(jīng)過了備案。通常情況是經(jīng)中標(biāo)確認(rèn)的計(jì)價(jià)方式即固定價(jià)才能獲得備案。如果是這樣，那么答案是以備案的固定價(jià)為結(jié)算依據(jù)，假如提問人的意思是指中標(biāo)時(shí)約定了固定計(jì)價(jià)方式而后來又改為可調(diào)價(jià)方式，備案單位沒有發(fā)現(xiàn)并作了備案的，那么就出現(xiàn)備案了一個(gè)非中標(biāo)合同的情況。備案了，但不是中標(biāo)合同，則不屬于司法解釋第 21 條規(guī)定的范疇。因?yàn)?，司法解釋為黑白合同的區(qū)別界限要求既中標(biāo) 又備案，如果備案的不是中標(biāo)合同，則不能以司法解釋第 21 條規(guī)定處理。據(jù)我所知在中標(biāo)后簽約前改變中標(biāo)計(jì)價(jià)方式，通常在行政主管部門是難以獲得備案的。因此，這一問題中備案不備案是否有不同，其答案是肯定不同的。 此外，招標(biāo)完成時(shí)如果已確定了固定價(jià)，又改變?yōu)榭烧{(diào)價(jià)的，這是違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第 46 條規(guī)定： “招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。 ”合同的計(jì)價(jià)方式屬于實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，因此，中標(biāo)的實(shí)質(zhì)性 內(nèi)容被改變，違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，其行為不應(yīng)得到法律保護(hù)。我理解司法解釋第 21 條黑白合同的處理依據(jù)，正是這一條法律規(guī)定。 問題十一：施工單位在未取得開工許可證的情況下進(jìn)行施工，并已完工，雙方簽訂的建設(shè)施工合同無效，那么雙方的責(zé)任如何認(rèn)定？對(duì)違章建筑的工程款，施工單位能否要求發(fā)包方支付工程款？ 答：首先這個(gè)問題的命題本身是不成立的。沒有法律依據(jù)說沒有施工許可證合同就是無效的。辦理施工許可證的規(guī)定在建筑法的第 8 條，此條規(guī)定使用的法律詞語是 “應(yīng)當(dāng) ”而不是 “必須 ”，并不屬于強(qiáng)制性規(guī)定，因此，沒有施工許可證開工只涉 及行政處罰，并不必然導(dǎo)致合同的無效。沒有開工許可證在行政責(zé)任方面，可能受到行政部門的處罰，其責(zé)任應(yīng)由承發(fā)包雙方分擔(dān)，因?yàn)殚_工前要辦理施工許可證，是承發(fā)包雙方共同應(yīng)當(dāng)明知的。其次，施工許可證在認(rèn)定工程開工時(shí)，也有作為界限的法律意義，如辦理了施工許可證，那么在當(dāng)事人對(duì)開工日期發(fā)生爭議時(shí)，可以施工許可證發(fā)放時(shí)間作為依據(jù)。此外，沒有辦理施工許可證，工程并不就是違章建筑。即使工程是違章建筑，只要質(zhì)量合格，工程價(jià)款照算，不存在發(fā)包人因此免除工程價(jià)款的承擔(dān)問題，工程款還是應(yīng)當(dāng)支付的。 問題十二：甲方未按照合同約定支付形象 進(jìn)度款，乙方是否可在竣工時(shí)拒絕交付竣工資料，按《合同法》 66 條行使后履行抗辯權(quán)？如果可以，在發(fā)生糾紛時(shí)，甲方反訴乙方延誤工期，乙方應(yīng)否承擔(dān)違約責(zé)任？若發(fā)包人在訴訟期間，已向承包人支付全部工程款，那么，實(shí)際施工人起訴發(fā)包人索要工程款的訴訟案件，發(fā)包人能否免責(zé)？ 答：工程合同是有履行順序的，《合同法》第 269 號(hào)規(guī)定： “建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。 ”因此，承包人應(yīng)先履行完工義務(wù)，發(fā)包人應(yīng)后履行付款義務(wù)。但是在形象進(jìn)度款方面，當(dāng)承包人完成了一個(gè)階段形象進(jìn)度，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)形象階段的進(jìn) 度款。如果發(fā)包人未支付的是進(jìn)度款，則承包人就享有抗辯權(quán)，可以不履行繼續(xù)施工的義務(wù)。 有否后履行抗辯權(quán)及如何行使應(yīng)該看合同約定，示范文本對(duì)這個(gè)問題有明確的規(guī)定。示范文本第 26 條第 4 款規(guī)定： “發(fā)包人不按合同約定支付工程進(jìn)度款的，雙方又未達(dá)成延期付款協(xié)議的，承包人可以停止施工，由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任。 ”該條約定是參照了國際承包工程的FIDIC 文本。該條約定有一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)，就是承包人行使中止或解除合同的抗辯權(quán)，有一條合同約定的附隨義務(wù)就是應(yīng)該通知，如果承包人用書面方式通知了發(fā)包人，發(fā)包人仍不履行，然后有權(quán)行使抗辯權(quán)，有 權(quán)按照合同約定中止，還可以進(jìn)一步解除合同。 因此，這個(gè)問題的答案是乙方如果依約行使抗辯權(quán)，就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。如果甲方反訴乙方工期延誤的，因?yàn)榧追轿窗雌谥Ц哆M(jìn)度款導(dǎo)致乙方停工，則乙方?jīng)]有工期延誤問題，工期依法可以順延。至于如果確有證據(jù)證明發(fā)包人在訴訟期間已經(jīng)支付了全部工程款。這只說明發(fā)包人對(duì)自己的過錯(cuò)采取了補(bǔ)救措施，但不因此可以免除之前的違約責(zé)任；如果甲方在訴訟期間已經(jīng)支付了全部工程款，針對(duì)付款責(zé)任可以免責(zé)，但違約責(zé)任仍不能因此免除。 問題十三：依據(jù)《司法解釋》第 15 條規(guī)定，工程質(zhì)量鑒定合格的，施工方因停 工造成的損失可不可以向發(fā)包人主張？ 答：這個(gè)問題也是一個(gè)提得很好的操作問題。《司法解釋》第 15 條是這樣規(guī)定的： “建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對(duì)工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。 ”這個(gè)規(guī)定僅說了工期可以順延，但常識(shí)告訴我們，施工方停工就會(huì)造成損失，那么這部分除工期順延之外的損失該如何處理呢？施工合同在示范文本中對(duì)這個(gè)問題其實(shí)是有明確規(guī)定的。我現(xiàn)在來讀一下示范文本通用條款的第 18 條 “重新檢驗(yàn) ”約定： “無論工程師是否進(jìn)行驗(yàn)收，當(dāng)其要求對(duì)已經(jīng)隱蔽的工程重新檢驗(yàn)時(shí)，承包人應(yīng)按要求進(jìn)行剝離或開孔 ，并在檢驗(yàn)后重新覆蓋或修復(fù)。檢驗(yàn)合格，發(fā)包人承擔(dān)由此發(fā)生的全部追加合同價(jià)款，賠償承包人損失，并相應(yīng)順延工期。檢驗(yàn)不合格，承包人承擔(dān)發(fā)生的全部費(fèi)用，工期不予順延。 ”我理解，這就是《司法解釋》第 15 條的制定依據(jù)