【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 金融自由化和金融控股公司的不斷發(fā)展，防火墻制度不再僅僅是為了彌補(bǔ)“中國(guó)墻”的自律缺陷所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)隔離制度，其內(nèi)容及功能逐步包括了規(guī)制信息濫用和防止內(nèi)幕交易行為，因此從廣義的角度去界定防火墻并無(wú)不當(dāng)?！爸袊?guó)墻”也被稱(chēng)為信息防火墻，是金融控股公司中防火墻制度建設(shè)的一項(xiàng)非常重要的內(nèi)容，本文所論述的防火墻制度也是從廣義上理解的。筆者認(rèn)為，金融控股公司中的防火墻是泛指這樣一種金融制度安排，它是依據(jù)法律規(guī)定，在金融控股集團(tuán)內(nèi)部各法人之間設(shè)立的，禁止或限制銀行、證券、保險(xiǎn)等不同金融業(yè)務(wù)在資本、業(yè)務(wù)、人員和信息上的不正當(dāng)聯(lián)系及流動(dòng)，防范潛在利益沖突的爆發(fā)，有效預(yù)警金融風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生，并控制風(fēng)險(xiǎn)的傳遞和外溢。（二）防火墻制度的特征通過(guò)分析金融控股公司防火墻制度的含義，我們可以總結(jié)出它有以下特征：第一，它是一種設(shè)立于金融控股集團(tuán)內(nèi)部的制度安排。簡(jiǎn)單地說(shuō)，金融控股集團(tuán)是由金融控股公司及各個(gè)子公司共同構(gòu)成，雖然彼此之間人格獨(dú)立但實(shí)際上是處于同一控制權(quán)下，在資金、業(yè)務(wù)及人事上都具有一定的關(guān)聯(lián)性，防火墻制度就是在金融控股母公司與子公司及子公司之間設(shè)立的隔離預(yù)警措施，具有一定的特殊性。第二，防火墻制度屬于金融控股公司的內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)控制制度的內(nèi)容。所謂內(nèi)控制度，是相對(duì)外部監(jiān)管制度而言的，是金融機(jī)構(gòu)自身為保證穩(wěn)健經(jīng)營(yíng)而設(shè)立的一系列工作程序與制度，包括企業(yè)內(nèi)各層次授權(quán)與責(zé)任的結(jié)構(gòu)、業(yè)務(wù)流程中的規(guī)章制度與操作規(guī)程。③各地的金融控股公司法都要求金融控股公司建立起一套完備的內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)控制體系，如臺(tái)灣《金融控股公司法》（2009）第五十一條規(guī)定“金融控股公司應(yīng)建立內(nèi)部控制及稽核制度；其辦法，由主管機(jī)關(guān)定之”。金融控股公司的內(nèi)控機(jī)制還涉及風(fēng)險(xiǎn)管理體系的建立及公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)等方面。第三，防火墻制度的設(shè)置與運(yùn)行是一個(gè)持續(xù)動(dòng)態(tài)的過(guò)程。防火墻制度不僅僅通過(guò)隔離金融控股公司內(nèi)部的不正當(dāng)聯(lián)結(jié)行為以達(dá)到控制風(fēng)險(xiǎn)的作用，還承擔(dān)著風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別、預(yù)防警報(bào)（warninsystem）④的功能。金融控股集團(tuán)作為各子公司組成①劉筱琳：《銀行業(yè)與證券業(yè)兼營(yíng)下的利益沖突與“防火墻”法律制度探討》，《法學(xué)評(píng)論》，1999年第6期②蔡奕：《銀行參與證券業(yè)務(wù)的利弊分析與法律監(jiān)管》，中國(guó)民商法律網(wǎng)，最后訪問(wèn)時(shí)間：2012年3月20日③謝平著：《金融控股公司的發(fā)展與監(jiān)管》，中信出版社2004年4月版，第86頁(yè)④該觀點(diǎn)由臺(tái)灣高雄大學(xué)創(chuàng)始校長(zhǎng)、臺(tái)灣大學(xué)法律系名譽(yù)教授王仁宏提出6的集合體，內(nèi)部之間的資金、業(yè)務(wù)、人員和信息往來(lái)在所難免，而且風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生與爆發(fā)具有偶然性與傳遞性，除了要隔離不當(dāng)聯(lián)系及流動(dòng)，還應(yīng)當(dāng)通過(guò)建立風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別、風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警、風(fēng)險(xiǎn)防范與化解一整套機(jī)制，相互配合共同運(yùn)行，在相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生時(shí)把損失控制在最小限度內(nèi)，保持金融業(yè)的高效與安全。第四，防火墻制度是法律強(qiáng)制性規(guī)定和公司自律規(guī)范相結(jié)合的風(fēng)險(xiǎn)控制制度。它一方面是由國(guó)家強(qiáng)制力保障建立與實(shí)施，各國(guó)對(duì)金融控股公司防火墻制度在法律上都進(jìn)行了原則性的規(guī)定，必須予以遵守。另一方面防火墻制度也是金融控股公司通過(guò)加強(qiáng)自身建設(shè)以完善內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)管理的自治機(jī)制與自律規(guī)范，在不違背法律的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合自身的經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)及風(fēng)險(xiǎn)程度等因素建立起一套適合的防火墻制度。（三）防火墻制度的法律性質(zhì)前文已提及，防火墻制度屬于金融控股公司內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)控制制度的內(nèi)容，那防火墻制度是不是僅僅屬于公司自律管理的范疇？其法律地位怎樣，各國(guó)法律是如何對(duì)其規(guī)定的？這就涉及對(duì)防火墻制度法律性質(zhì)的探討。筆者認(rèn)為，防火墻制度在防范利益沖突和控制風(fēng)險(xiǎn)傳遞上已經(jīng)逐漸成為金融控股公司一項(xiàng)重要的法律制度。一方面，防火墻制度不同于一般意義上的公司內(nèi)部自治，其設(shè)立的目的以及關(guān)注的重點(diǎn)不僅僅是對(duì)金融控股公司自身經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的控制。金融控股公司的運(yùn)營(yíng)涉及多個(gè)利益相關(guān)者，如客戶(hù)、投資者、債權(quán)人等，其集團(tuán)化、多元化的法人經(jīng)營(yíng)模式會(huì)帶來(lái)嚴(yán)重的利益沖突與風(fēng)險(xiǎn)傳遞等問(wèn)題，進(jìn)而波及整個(gè)金融行業(yè)，危及金融市場(chǎng)的安全與穩(wěn)定。所以建立和完善金融控股公司防火墻制度既有利于控制金融風(fēng)險(xiǎn)，也有利于保護(hù)各相關(guān)利益者，實(shí)際上屬于法律制度問(wèn)題，也是各國(guó)金融監(jiān)管的重要內(nèi)容。另一方面，各國(guó)立法均從風(fēng)險(xiǎn)隔離、風(fēng)險(xiǎn)控制的角度出發(fā)，在法人地位、業(yè)務(wù)聯(lián)系、資金往來(lái)、人事安排等各方面，確立了一系列制度安排，構(gòu)成了金融控股公司的防火墻制度。如美國(guó)1999年《金融服務(wù)現(xiàn)代化法案》對(duì)金融控股公司所能從事金融業(yè)務(wù)的范圍進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，并對(duì)集團(tuán)內(nèi)部交易的類(lèi)型、上限等方面做出了具體的限制性規(guī)定。又如日本1998年通過(guò)的《金融體制改革法》規(guī)定銀行與其證券子公司或證券公司與其銀行子行在進(jìn)行交易時(shí)貫徹“無(wú)關(guān)聯(lián)”原則，對(duì)子公司之間的業(yè)務(wù)往來(lái)設(shè)置“防火墻”。①臺(tái)灣《金融控股公司法》在2009年通過(guò)修正案之后規(guī)定，“共同使用客戶(hù)數(shù)據(jù)時(shí)，除個(gè)人基本數(shù)據(jù)外，其往來(lái)事務(wù)數(shù)據(jù)及其他相關(guān)資料，應(yīng)先經(jīng)客戶(hù)書(shū)面同意……?！蔽覈?guó)雖然尚未制定金①蔡奕：《銀行參與證券業(yè)務(wù)的利弊分析與法律監(jiān)管》，中國(guó)民商法律網(wǎng)，最后訪問(wèn)時(shí)間2012年3月15日7融控股公司法，但對(duì)于金融機(jī)構(gòu)中所產(chǎn)生的內(nèi)部關(guān)聯(lián)交易及利益沖突等問(wèn)題也有相應(yīng)的規(guī)定。如2004年4月我國(guó)銀監(jiān)會(huì)頒布了《商業(yè)銀行與內(nèi)部人和股東關(guān)聯(lián)交易管理辦法》、《證券公司管理辦法》、《信托公司證券投資與經(jīng)營(yíng)合理有關(guān)問(wèn)題的通知》等，對(duì)于要求建立金融機(jī)構(gòu)的內(nèi)部約束機(jī)制、防范利益沖突等方面均提供了相應(yīng)的法律依據(jù)。綜上所述，金融控股公司的防火墻制度既是公司內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)控制制度的重要組成部分，也是各國(guó)金融監(jiān)管和法律調(diào)整的重要內(nèi)容，各國(guó)均通過(guò)相關(guān)的立法規(guī)定，對(duì)金融控股公司防火墻制度的設(shè)立提供了原則性的指導(dǎo)意見(jiàn)和法律上的依據(jù)。二、“格拉斯—斯蒂格爾墻”制度和“中國(guó)墻”制度在金融體制中，除了防火墻制度外，還有另外“兩墻”制度，在功能及效用上與防火墻制度有一定的重合，一個(gè)是格拉斯斯蒂格爾墻，一個(gè)是中國(guó)墻。下文對(duì)這兩墻制度的相關(guān)內(nèi)容予以闡述。（一）“格拉斯斯蒂格爾墻”制度在1933年，因銀行大量參與證券市場(chǎng)投機(jī)而引發(fā)了1929年經(jīng)濟(jì)危機(jī)和證券市場(chǎng)的崩潰，美國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)了《格拉斯斯蒂格爾法》（《GalssSteagallAct》，即《1933年銀行法》），針對(duì)銀證兼營(yíng)的弊端而確立了金融分業(yè)體制，旨在限制銀行業(yè)務(wù)范圍，分割銀行業(yè)務(wù)和證券業(yè)務(wù)。因法案規(guī)定銀證分業(yè)經(jīng)營(yíng)而被形象地比喻為“格拉斯—斯蒂格爾墻”，又簡(jiǎn)稱(chēng)為GS墻。主要內(nèi)容包括：（1）商業(yè)銀行不得進(jìn)行證券發(fā)行、承銷(xiāo)等屬于投資銀行的業(yè)務(wù)，而只可以經(jīng)營(yíng)指定的政府債券和投資等級(jí)較高的證券，并且將該限度限定在銀行自有資本和盈余的10%。（2）禁止銀行及其子公司與證券業(yè)公司形成關(guān)聯(lián)關(guān)系。（3）禁止投資銀行開(kāi)展支票存款、存單存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)。（4）有關(guān)商業(yè)銀行職員和投資銀行職員的兼任禁止規(guī)定。①這之后，美國(guó)國(guó)會(huì)針對(duì)金融業(yè)的發(fā)展情勢(shì)，又先后出臺(tái)相關(guān)法案及修正案。1956年，美國(guó)頒布了《1956年銀行控股公司法》，以限制多頭銀行控股公司從事非銀行業(yè)務(wù)。美國(guó)國(guó)會(huì)又于1970年通過(guò)了《銀行控股公司修正法案》，把單一銀行控股公司置于美聯(lián)儲(chǔ)的監(jiān)管之下。1986年12月，美聯(lián)儲(chǔ)重新解釋了《格拉斯—斯蒂格爾法案》的第20條（即禁止商業(yè)銀行主要從事證券業(yè)務(wù)），允許商業(yè)銀行可以有上限至5%的收入來(lái)源于投資銀行業(yè)務(wù)。此后，美聯(lián)儲(chǔ)又允許作為商業(yè)銀行的銀行信托公司從事商業(yè)票據(jù)業(yè)務(wù)。1987年美聯(lián)儲(chǔ)進(jìn)一步放松了銀行業(yè)對(duì)證券業(yè)的滲透，證券業(yè)務(wù)收入比重由原先的5%提升到10%。1996年12月美聯(lián)儲(chǔ)又規(guī)定，允許銀行控股公司設(shè)立證券業(yè)關(guān)聯(lián)公司，同時(shí)將證券業(yè)務(wù)收入比重放寬至25%。①?gòu)堉臆娭骸督鹑诒O(jiān)管法論—以銀行法為重心的研究》，法律出版社，1998年6月版，第174頁(yè)8直到1999年美國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)《金融服務(wù)現(xiàn)代化法案》，允許組建金融控股公司，銀行與證券業(yè)務(wù)互相滲透，GS墻完全倒塌。①與金融控股公司的防火墻制度相比，雖然“格拉斯—斯蒂格爾墻”也能夠有效控制銀行業(yè)和證券業(yè)之間風(fēng)險(xiǎn)傳遞，但其采取的是一種嚴(yán)格的分業(yè)經(jīng)營(yíng)體制，是以犧牲金融效益和金融創(chuàng)新為代價(jià)。金融控股公司的防火墻制度不再僅僅是指不同行業(yè)間的、外部的隔離措施，而是指設(shè)在金融集團(tuán)內(nèi)部的，為有效平衡綜合經(jīng)營(yíng)效應(yīng)與風(fēng)險(xiǎn)控制之間的矛盾，逐漸泛指對(duì)不同金融業(yè)務(wù)的隔離。②（二）“中國(guó)墻”制度另外一項(xiàng)與防火墻相關(guān)的制度是“中國(guó)墻”（Chinese Wall），又被稱(chēng)為“信息長(zhǎng)城”或“信息防火墻”?！爸袊?guó)墻”制度源于1966年的美林證券公司內(nèi)幕交易案。③1966年，美林公司擔(dān)任了道格拉斯航空公司可轉(zhuǎn)換公司債的主承銷(xiāo)商。在承銷(xiāo)期間，美林公司獲知該公司贏利水平可能下降，于是承銷(xiāo)部門(mén)私自將這一信息透露給了公司的銷(xiāo)售部門(mén)，后者又透露給部分客戶(hù)，獲取該信息的客戶(hù)便在該信息公布之前賣(mài)出了所有的道格拉斯公司股票并進(jìn)行該股票的賣(mài)空交易，使得其他投資者遭受了巨大的經(jīng)濟(jì)損失。于是，美國(guó)證券交易委員會(huì)（SEC）以美林公司違反1934年美國(guó)《證券交易法》反欺詐條款為由對(duì)其提起訴訟。最終，美林公司與美國(guó)證券交易委員會(huì)達(dá)成和解協(xié)議。美林公司承諾“制定、實(shí)施和保證遵循新的程序規(guī)則，為內(nèi)幕信息提供更加有效的保護(hù)，以免其被泄露?！睘閷?shí)施所謂“新的程序規(guī)則”，美林公司作了如下聲明：“禁止承銷(xiāo)部任何成員泄露在討論或談判某公司證券的公開(kāi)或私下發(fā)行過(guò)程中從該公司處獲得的、未對(duì)廣大投資公眾公開(kāi)的信息，但對(duì)下述人員透露者例外：注冊(cè)管理機(jī)構(gòu)的高級(jí)管理人員、注冊(cè)管理機(jī)構(gòu)的法律部、就該擬定發(fā)行的證券與承銷(xiāo)商直接相關(guān)的人士、研究部人員以及承銷(xiāo)團(tuán)其他共同承銷(xiāo)人的包買(mǎi)部門(mén)。”④上述機(jī)制的確立要求金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部必須建立起信息隔離墻制度，以防止信息在各部門(mén)之間的不當(dāng)流動(dòng)。這一制度當(dāng)時(shí)被媒體比喻為“中國(guó)長(zhǎng)城”，這就是“中國(guó)墻”制度的由來(lái)。美林內(nèi)幕交易案雖然在美國(guó)歷史上只是成為了一項(xiàng)司法判例，但其開(kāi)創(chuàng)了“中國(guó)墻”制度，并且在1986年，英國(guó)《金融服務(wù)法》正式確立了該項(xiàng)制度。該法案同時(shí)授權(quán)證券和投資局對(duì)建立“中國(guó)墻”可以采取以下特別規(guī)則：“授權(quán)或要求由①謝非：《利益沖突與金融管制“三墻”》，《國(guó)際貿(mào)易問(wèn)題》，2001年第2期②劉?。骸督鹑诳毓晒局械姆阑饓χ贫妊芯俊罚稄V西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2004年7月第4期③Merrill Lynch,Pierce,Frendamp。SmithIne,Re43 SEC 933(1968)Harry Mcvea,Financial Conglomerates and theChinese Wall,Clarendon Press,Oxford,1993,P124④蔡奕：《銀行參與證券業(yè)務(wù)的利弊分析與法律監(jiān)管》，中國(guó)民商法律網(wǎng)，最后訪問(wèn)時(shí)間：2012年3月15日9被授權(quán)的人將其在從事一部分業(yè)務(wù)過(guò)程中所獲取的信息由其保留，防止在從事其他部分業(yè)務(wù)過(guò)程中接觸以取得。并且為此目的授權(quán)或要求由一部分業(yè)務(wù)的受雇人保留該信息，防止其他部分業(yè)務(wù)的受雇人取得?！雹俸蟾鲊?guó)立法相繼效仿，對(duì)“中國(guó)墻”的設(shè)立都進(jìn)行了原則性的規(guī)定與要求。與金融控股公司的防火墻制度相比，“中國(guó)墻”主要是設(shè)置在綜合性證券商中的一種信息隔離墻制度，屬于廣義的防火墻制度的內(nèi)容。三、有關(guān)防火墻制度的主要學(xué)術(shù)觀點(diǎn)及爭(zhēng)議（一）主要學(xué)術(shù)觀點(diǎn)有關(guān)防火墻制度研究的相關(guān)理論主要包括設(shè)置防火墻的目的、方式、內(nèi)容及運(yùn)行機(jī)制等多個(gè)方面。美國(guó)Ross Carnsotn在《銀行法原理》一書(shū)中指出：“防火墻是分離銀行與其子公司在從事證券活動(dòng)時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)的一種制度，其目的在于防止全能銀行各業(yè)務(wù)部門(mén)之間的風(fēng)險(xiǎn)傳染?！雹诿绹?guó)學(xué)者Calomiris（2000）主張?jiān)谝?guī)范控股公司架構(gòu)的前提下，銀行與證券業(yè)務(wù)間需要設(shè)置“內(nèi)防火墻”（Firewall）。其主要目的有兩個(gè)：第一，為避免《格拉斯—斯蒂格爾法》中第二十條所明確的，金融控股集團(tuán)子公司的損失，可能會(huì)轉(zhuǎn)移給銀行控股公司；第二，為避免銀行與其他部門(mén)之間的利益沖突。③在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)院王文宇教授（2001）提出，防火墻制度應(yīng)當(dāng)就金融控股公司與其子公司及其子公司間的相互業(yè)務(wù)或交易行為、聯(lián)合業(yè)務(wù)推廣行為、負(fù)責(zé)人及職員之兼任及行為規(guī)范、資訊流用或營(yíng)業(yè)設(shè)備或也應(yīng)場(chǎng)所之功用等行為適當(dāng)規(guī)范、限制或禁止。④臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)院戴敬哲（2007）對(duì)金融控股公司共同行銷(xiāo)行為過(guò)程中的場(chǎng)所、人員兼任、資訊互用等問(wèn)題進(jìn)行了論證。臺(tái)灣中正大學(xué)教授王志誠(chéng)（2010）對(duì)金融控股公司防火墻設(shè)置的理論基礎(chǔ)及主要內(nèi)容進(jìn)行了論證。臺(tái)灣高雄大學(xué)創(chuàng)始校長(zhǎng)、臺(tái)灣大學(xué)法律系名譽(yù)教授王仁宏（2011）認(rèn)為，防火墻制度除了應(yīng)具備風(fēng)險(xiǎn)隔離的作用外，還應(yīng)該具有預(yù)防警報(bào)的功能（warninsystem）。在我國(guó)，劉筱琳（1999）提出應(yīng)當(dāng)設(shè)立防火墻制度以監(jiān)管銀行業(yè)與證券業(yè)兼營(yíng)下的利益沖突。中國(guó)人民銀行夏斌（2004）提出應(yīng)加快我國(guó)金融控股公司防火墻制度的建設(shè)，并對(duì)設(shè)置的意義、具體原則及主要內(nèi)容等方面提出了有關(guān)建議。湖南大學(xué)法學(xué)院教授黎四奇（2004）對(duì)防火墻制度設(shè)立的理論依據(jù)及其挑戰(zhàn)進(jìn)行①蘇力著：《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996年8月版，第145頁(yè)②Ross Cranston，Principles of Banking Law，Claerndon Press，Oxford，.③阮永平著：《金融控股集團(tuán)的風(fēng)險(xiǎn)管理》，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社2007年11月版，第16頁(yè)④王文宇：《建構(gòu)金融控股公司法制相關(guān)問(wèn)題之研究》，《臺(tái)灣金融財(cái)務(wù)季刊》，2001年6月第二輯第二期10了論證，提出了防火墻制度適用的例外情形。中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教授雷興虎（2009）認(rèn)為應(yīng)在易于產(chǎn)生激勵(lì)機(jī)制沖突的業(yè)務(wù)之間建立“防火墻”，以嚴(yán)格規(guī)范金融控股公司內(nèi)部的利益沖突。（二）相關(guān)爭(zhēng)議雖然防火墻制度的理論研究及制度建設(shè)取得了一定的成就，但很多人也對(duì)防火墻的作用及效力提出了質(zhì)疑，甚至主張取消防火墻制度。如許多人都認(rèn)為防火墻只有在集團(tuán)處于良好經(jīng)營(yíng)狀況的時(shí)候才能起作用，當(dāng)集團(tuán)內(nèi)的某個(gè)實(shí)體特別是金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)欠佳的時(shí)候，這道防火墻可能就形同虛設(shè)。因?yàn)樵谖C(jī)時(shí)期，銀行和其他金融機(jī)構(gòu)在援助處于困境中的非銀行子公司方面具有較大“聲望利益”（reputational interest），他們會(huì)不顧公司之間的法律分隔而提供援助。①“當(dāng)監(jiān)管部門(mén)設(shè)立了防火墻，企圖在資產(chǎn)負(fù)債目標(biāo)資產(chǎn)一欄中防止風(fēng)險(xiǎn)的擴(kuò)散時(shí)，更大的風(fēng)險(xiǎn)會(huì)從資產(chǎn)負(fù)債目標(biāo)另一頭——負(fù)債一欄中冒出來(lái)。即使是最有效的資產(chǎn)隔離對(duì)負(fù)債風(fēng)險(xiǎn)也是無(wú)效的。”②又如1986年SEC訴第一波士頓案（SEC Boston）也反映了信息防火墻無(wú)法有效地避免和控制道德風(fēng)險(xiǎn)和內(nèi)幕交易的發(fā)生，也暴露了自律性約束機(jī)制的先