【文章內容簡介】 中國確立的條約秩序。
　　從屬地管轄到被告主義—治外法權與內國法律制度的解體
　　1840年鴉片戰(zhàn)爭不僅迫使清帝國打開了大門，而且英國藉不平等條約獲得了“領事裁判權”，這對以《大清律例》為主導的清朝法律體系的打擊是決定性的，并導致內國法律制度的最終解體。
　　1843年清廷與英國簽訂《中英五口通商章程》和《通商附粘善后條款》，其中規(guī)定：“英人華民交涉詞訟”，“其英人如何科罪，由英國議定章程法律，發(fā)給管事官照辦。華民如何科罪，應治以中國之法?！贝文曛忻馈锻麖B條約》將領事裁判權由通商五口岸擴大到各港口，并進一步擴大到在華境內外人之間的訴訟。其規(guī)定“嗣后中國民人與合眾國民人有爭斗、詞訟交涉事件，中國民人由中國地方官捉拿審訊，照中國例治罪；合眾國民人由領事官捉拿審訊，照本國例治罪”、“合眾國民人在中國各港口，自因財產(chǎn)涉訟，由本國領事等官訊明辦理；若合眾國民人在中國與別國貿易之人因事爭論者，應聽兩造查照各本國所立條約辦理，中國官員均不得過問?！?br />　　另外，法國、日本、德國等均通過強迫清政府簽訂不平等條約取得了這種外僑不受居留國法律屬地管轄的非法特權。從法律角度來看，其主要內容是：
　　1．中外混合案件，如外國人為民事訴訟的原告，中國人為被告，由中國法庭按中國法律審判；反之，如外國人為被告，中國人為原告，則由有關外國領事法庭按其本國法律審判，這就是所謂“被告主義”。
　　2．外國人單純案件，如英國人和英國人涉訟，完全由英國領事法庭審理，中國無權過問。
　　3．外國人混合案件，情況比較復雜，一般也適用“被告主義”，如原被告雙方所屬的國家同樣在中國享有領事裁判權，歸被告所屬國家的領事裁判；如被告所屬的國家在中國不享有領事裁判權，則由中國法庭審理。(19)
　　除了領事裁判權之外，租界會審公廨制度同樣對清朝的法律制度具有很大的破壞作用，這是于租界制度框架內較領事裁判權具有更多司法權限的一種制度，它確立于1858年的《天津條約》。1864年在上海租界正式設立中外聯(lián)合審判機構—會審公廨，其名義上由中國地方官與外國領事官共同辦理各類民事、刑事案件，實際上則由外國領事控制審判活動。凡發(fā)生在租界內的案件，即使中國人為被告，也由會審公廨審理。這樣，外國領事官在獲得“領事裁判權”之外，又獲得了對中國人的司法管轄權，造成了在華外國人不受中國法律制裁，中國人反而受外國人管轄的事。
　　根據(jù)國際公法之國家主權原則，主權國家享有對本國境內的一切人和事物以及對境外的本國人實行管轄的權利，即屬地優(yōu)越權和屬人有越權。因此，外國人處于所在國的屬地優(yōu)越權之下，受所在國管轄；同時又處于國籍國的屬人優(yōu)越權之下，受國籍國管轄，即受所在國和國籍國的雙重管轄，而領事裁判權和會審公廨制度不僅違反了這一原則，而且導致了內國法律體系的崩潰，使其走向半殖民地化。
　　清末修律與中華法系的解體
　　1895年中日甲午戰(zhàn)爭中國的失敗，極大地刺激了中國的知識分子，與近代史上前幾次敗于英、法相比，這次結果對當時人們可謂震聾發(fā)聵。痛定思痛之下，有部分知識分子認識到日本是因明治維新全盤學習西方的政治、社會、法律等理論而強大的，是以徹底的西化擊垮了只學西方技藝、拒絕西方制度的中國的。因此，從1895年直到20世紀初西學的輸入就不再停留于張之洞《勸學篇》中所謂的西藝部分，而將觸角伸向“學校、地理、度支、賦稅、武備、律例、勸工、通商”等“西政”中去了，林林總總的西學思想通過日本的渠道大量流入中國。這一時期的西學表現(xiàn)出兩大特點，即“以東文為主，輔以西文”（20）和“以政學為先，次以藝學”。（21）之所以選擇日文西書引進，主要在于求速求快，所謂“人耕我獲，天下便利莫過于此”。（22）根據(jù)熊月之先生的統(tǒng)計，1896年至19XX年XX年中，中國翻譯日文書籍至少1014種，“以19XX年至19XX年為例，3年共譯西書533種，其中英文書89種，占全國譯書總數(shù)的16％；德文24種，占4％；法文17種，占3％；日文321種，占總數(shù)的60％。從譯書的學科來看，社會科學比重加大”?！耙?9XX年到19XX年為例，3年共譯文學、歷史、哲學、經(jīng)濟、法學等社會科學書籍327種，占總數(shù)的61％。同期翻譯自然科學112種，應用科學56種分別占總數(shù)的21％、11％”。（23）
　　作為該時期西學輸入重要內容的西方法學著作被大量翻譯，而且已不再局限于國際法的范疇，更擴大到西方的民法典、商法、憲法等部門法。其中影響較大的有金粟齋的《日本憲法義解》、《法學通論》，群學社的《法蘭西憲法》，開明書局的《普通選舉法》、《法學門徑》，文明書局的《美國民政考》，上海通社的《日本行政法》，政法學報社的《法學通論》、《新法律字典》，湖北法政編輯社的《戰(zhàn)時國際法》、《民法總則》、《刑事訴訟法》、《刑法各論》，丙午社的《民法財產(chǎn)》、《民法總則》、《刑事訴訟法》、《刑法各論》，東亞報社的《美國憲法》，上海譯書局的《民法通義》，出洋學生編輯所的《各國國民公私權考》，商務印書館的《法意》等法學書籍。（24）
　　19世紀70、80 年代，與中國民族資本日益發(fā)展相適應，在法學思潮上出現(xiàn)了改變傳統(tǒng)法律“禮刑交融”、“刑民不分”的要求，主張引進西方的商法和民法，制定保護本國利權的商法，并提出了廢除刑訊、革新舊法的要求。這一思潮與大量法學著作流入的結合，使全面學習西方的思想得到了深化。同時，西方列強為了維護其在華利益，強迫清政府建立與西方列強相一致的法律體系，并以取消領事裁判權相誘要清政府全面變革法律制度，在中英《續(xù)議通商行船條約》中規(guī)定“中國深欲整頓律例，其與各國改同一律，英國允愿盡力協(xié)助，如成此舉，一俟查悉中國律例情形及其案斷方法，及一切相關事實皆臻完善，英國允棄其領事裁判權”。不久，美、日等國也作出類似承諾。
　　19XX年，風雨飄搖中的清政府于內外交困下發(fā)布修律上諭：“現(xiàn)在通商交涉事宜繁多，著派沈家本、伍廷芳將現(xiàn)行一切律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務期中外通行，有裨治理”，（25）成立了負責修改法律的專門機構“修訂法律館”和“憲政編