【文章內(nèi)容簡介】 作人員準備執(zhí)行時，發(fā)現(xiàn)大米已經(jīng)有部分滲水變色，甲方代表將該情況通知甲方后，甲方立即作出撤回申請的決定，鐵路法院批準后停止執(zhí)行，大米隨車運至乙地，并未因執(zhí)行耽誤行程。乙方在收貨時發(fā)現(xiàn)損失慘重，雙方對損失承擔發(fā)生爭議，協(xié)商不成訴至法院。并在法庭調(diào)查中乙方得知有“申請扣留”這一情節(jié)。 本案中合議庭有兩種意見。一種認為雖然依《中華人民共和國合同法》，交付是風險轉(zhuǎn)移的界點，但本案中有一特殊情節(jié)——申請扣留。而且甲方在丙地得知貨物已損，如運至乙方將可能造成更大的損失，但甲方?jīng)]有采取措施，也違反了“誠實信用原則”和“協(xié)助義務”。如完全按“交付主義”來確定風險承擔明顯不公。另一種意見則認為：根據(jù)《中華人民共和國合同法》第142條和145條之規(guī)定風險由交付時轉(zhuǎn)移，雙方未約定交付地點，則風險于貨交第一承運人時轉(zhuǎn)移，即交鐵路運輸后轉(zhuǎn)移。甲方雖有“申請扣留”的情節(jié)但與風險沒有因果關系且執(zhí)行行為沒有對貨物的運輸產(chǎn)生實際的影響。故風險應由買方承擔。 在本案中，第二種意思嚴格“以法律為準繩”作為判決來說無可厚非，但這樣的結果即使用一般百姓的眼光來看其顯失公平性也是無疑的：甲方在認為自己利益可能難以保證時，可以動用司法程序加以保護，而發(fā)現(xiàn)貨物已受損時，又可以立即撤回申請，將風險推得一干二凈，這對買方很不公平。 不過，雖然“風險隨交付轉(zhuǎn)移”規(guī)則在理論上和實踐中都有不足之處，但它畢竟是現(xiàn)代社會較為流行的做法，所以一定有其科學性即：在一定程度上符合了某一固有的規(guī)律。所以有關風險轉(zhuǎn)移的新理論不但要在理論可以自圓其說，在實踐中也要與依“風險隨交付轉(zhuǎn)移”規(guī)則而得的結果基本一致。筆者提出的“物上權優(yōu)勢方承擔原則”就有這種特點。下文將對其做詳細論述。 ——“物上權優(yōu)勢方承擔原則” (一)“物上權優(yōu)勢方承擔”原則的含義及理論依據(jù) 所謂“物上權優(yōu)勢方承擔”原則是指：買賣合同貨物損失的風險應由在風險事故發(fā)生的前一刻對該物本身享有物上的權利，且該物上權在某種意義上對于對方來說具有一定的優(yōu)勢的一方承擔。這一原則的理論依據(jù)是“權利義務對等原則”。在解釋其理論依據(jù)之前需要先明確一個觀點：“風險是物之風險”，即風險從根本上說都是存在于物本身的。前文在論述風險的特征時說過，風險具有客觀性、不間斷性。而這一特征是來源于物本身的，它與買賣合同并沒有直接的關系，換句話說，對于一切物來說，不論它是否成為了法律關系的客體，是否已被歸于合同項下，其因意外事故而毀損、滅失的可能性都是存在的，不間斷的。之所以要把這一觀點澄清是因為風險還可以在另一層面上，即交易層面上談。如我們常會說“這筆買賣風險很大”。這里的風險可能是指“意外貨損的可能性”，也可能是指因市場因素、人為因素而產(chǎn)生的其它不利結果的可能性。這個層面上的風險顯然不是我們這里要研究的問題。 既然“風險是物之風險”，那么承擔風險的人就是對物本身承擔了義務，而對物本身承擔了義務，依據(jù)“權利義務對等原則”就應對物本身享有權利。假如雙方對物本身享有權利，風險承擔者的物上權相對于對方來說必然是具有某種優(yōu)勢的。 (二)“優(yōu)勢”的判斷 “物上權優(yōu)勢方承擔原則”，從理論上說是不難理解的，但馬上一個極為現(xiàn)實的問題就擺在了面前——如何判斷“優(yōu)勢”。 經(jīng)過長時間的分析研究，筆者認為優(yōu)勢判斷的基本標準應該是“物之流向性”。但為了方便起見，當貨物為賣方實際控制是還可以用“實在物權”標準來判斷。 1.“物之流向性”標準 所謂“物之流向”是指在沒有風險事故和其他人為因素干擾的情況下，物的流動方向。而“物之流向性”標準就是依據(jù)該方向來確定風險承擔，即“流向誰，誰承擔”。 之所以將“物之流向性”作為判斷標準是因為： (1)“流向性”是買賣合同、項下貨物的共性 因為買賣合同的目的就是將賣方所有的物轉(zhuǎn)為買方所有。某物一旦歸于買賣合同項下其“流向性”就確定了。只是如果貨物仍處于賣方實際控制下時，由于賣方可能隨時改變“物之流向”，而對“物之流向”事前也許也無任何表示，姑這種情況下通常不是用這一標準而是用“實在物權”標準來判斷，對這一標準下文將再詳述。 (2)“流向性”表示被指示方具有優(yōu)勢 這是因為當物有流向某方的趨勢時，說明該方對物“引力”更大，物上權具有優(yōu)勢。這一點從“生物學”、“物理學”和“哲學”中也可以得到應證。“生物學”在論及植物生長時，常