【正文】 當對其開發(fā)建設(shè)的房地產(chǎn)開發(fā)項目的質(zhì)量承擔責任。侵權(quán)責任是指在物業(yè)管理活動中，民事主體因違法實施侵犯國家、集體、公民的財產(chǎn)權(quán)和公民、法人人身權(quán)的行為而應(yīng)依法承受的不利性民事法律報應(yīng)。法律責任的實 施和制裁的實現(xiàn)都以強制為后盾，從這一點來說，強制又是使違法者承擔法律責任的最后手段。行政法律責任分為兩類：一類稱違法行政責任，是指行政機關(guān)及其工作人員在實施行政管理行為中的違法失職行為而引發(fā)的依法應(yīng)承擔的不利法律報應(yīng)，一般表現(xiàn)為給予直接責任人或單位主管負責人員行政處分；另一類稱行政違法責任，是指行政相對人的行為違反行政管理法規(guī)而應(yīng)依法承擔的不利法律報應(yīng)。 ③ 消除危險。法律責任具體種類很多，但都有一個共同特點即具有必為性：責任人必須按法律責 任確定的特殊義務(wù)內(nèi)容要求去做，即使是被判處死刑的法律責任承擔者，也必須履行去死的特殊受罰義務(wù)。例如《上海市居住物業(yè)管理條例》第 61 條、《重慶市物業(yè)管理辦法》第 39 條、《江蘇省城市住宅區(qū)物業(yè)管理辦法》第 43 條都作出了規(guī)定。執(zhí)行罰的罰款，僅為促使被罰人履行義務(wù)的手段，因而只要義務(wù)人履行了義務(wù)，執(zhí)行罰就停止了。又稱能力罰，即剝奪或限制違法者原有的從事某種行為的能力，如暫扣或吊銷許可證，暫扣或吊銷資質(zhì)、資格證書或執(zhí)照，責令停產(chǎn)停業(yè)，責令暫停發(fā)放建設(shè)單位的房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)、降低物業(yè)管理資質(zhì)等級等。事實行為并非都不影響行政相對人的權(quán)利義務(wù)，比如執(zhí)法人員在調(diào)查過程中無意碰壞了業(yè)主的電視機這個事實行為損害了業(yè)主的財產(chǎn)權(quán)益。具體罰1001 元或 1999 元或 2900 元等全由處罰機關(guān)自主決定。 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 1 頁 共 58 頁 物業(yè)管理法規(guī)大講壇（ 二 ） 物業(yè)管理具體行政行為及其效力 一、物業(yè)管理具體行政行為的概念和分類 行政作為國家的基本職能之一，是依法對國家事務(wù)實行的一種組織的管理活動。例如《上海市居住物業(yè)管理條例》第 56 條規(guī)定的對物業(yè)管理企業(yè)違規(guī)行為之罰款 幅度為1000 元以上 30000 元以下，《重慶市物業(yè)管理辦法》第 35 條規(guī)定的對物業(yè)管理企業(yè)違規(guī)行為之罰款幅度為 1000 元以上 10000 元以下。因此，除法律行政法規(guī)另有規(guī)定外，法效行政行為和對行政相對人權(quán)利義務(wù)發(fā)生實際利害影響的準行政行為都是可訴的。三是行為罰。例如中國《行政處罰法》第 51 條中規(guī)定，當事人到 期不繳納罰款的，作出行政處罰決定的行政機關(guān)可以采取滯納金形式的加罰措施，即每日按罰款數(shù)額的 3％加處罰款。 各地物業(yè)管理規(guī)范性文件對行政管理部門的具體行政行為大都規(guī)定了法律救濟途徑。它最基本的功能體現(xiàn)在三個方面：處罰違法行為、補償受害損失、教育人們守法。指權(quán)利人行使其權(quán)利 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 13 頁 共 58 頁 受到他人不法阻礙或妨害時，有權(quán)請求行為人排除或請求人民法院強制排除妨礙。 指行政主體或行政相對人的行為違反行政法律法規(guī)而依法必須承擔的行政法律不利報應(yīng) (法律后果 )。強制是指迫使違法者履行原有的法定義務(wù)或新追加的作為懲戒的必為義務(wù)。 侵權(quán)行為是指民事主體違法實施侵犯公、私財產(chǎn)權(quán)或人身權(quán)的行為。 ”20xx 年 1 月 10 日國務(wù)院發(fā)布施行的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第 3 條規(guī)定： “建設(shè)單位、勘察單位、設(shè)計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位依法對建設(shè)工程質(zhì)量負責。 ” (7)破壞、污染環(huán)境的侵權(quán)責任。因此，當事人以違約責任為訴由的，無需舉證對方 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 21 頁 共 58 頁 有過錯；如以侵權(quán)責任為訴由的，常需證明對方有過錯。其第 29 條規(guī)定，因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。在民法中，違約責任與侵權(quán)責任的競合是最為常見的。 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 25 頁 共 58 頁 但當事人的任何一個請求權(quán)未能實現(xiàn)的 (其原因可能是已過訴訟時效或敗訴等 )，當事人仍可基于另一請求權(quán)提起訴訟。 (3)擅自作為行為。例如，業(yè)主委員會違反不得從事各種投資和經(jīng)營活動的禁令而擅自進行經(jīng)營的，物業(yè)管理行政主管部門應(yīng)當責令限期改正，可以并處罰款。大致分為兩類： (1)妨礙執(zhí)行公務(wù)的行為。 物業(yè)管理法律行為的形式是指物業(yè)管理法律關(guān)系主體作為行為人表示意思的方式。根據(jù)中國《民法通則》第 55 條關(guān)于民事法律行為應(yīng)當具備的要件和《合同法》第三章關(guān)于合同的效力之規(guī)定，物業(yè)管理中民事法律行為的有效必須具備下述三個要件 ： (1)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力，此稱為當事人合格要件。從事物業(yè)管理中民事活動的行為人，其行為形式應(yīng)當符合法定形式，其行為內(nèi)容應(yīng)具有合法性和其社會內(nèi)容的妥當性。這類行為不需要任何人的主張即依法歸于無效。 (2)行為人意思表示真實，即當事 人所為的行為應(yīng)與其真實的自愿意志相符合。就合同書面形式而言，中國《合同法》第 11 條具體規(guī)定： “書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文 (包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件 )等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。法律要求行為人的意思表示必須是真實的。 (4)其他行政違法行為。指業(yè)主大會、業(yè)主代表大會、業(yè)主委員會作出違反國家、地方有關(guān)物業(yè)管理規(guī)范性文件的規(guī)定之決定行為。指物業(yè)管理企業(yè)在市場交易中違反公平競爭的法律規(guī)定和公認的商業(yè)道德，采用不正當手段損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為?！逗贤ā返?122 條規(guī)定： “因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔違約責任 或者依照其他法律要求承擔侵權(quán)責任。 違約行為侵害的是債權(quán) (相對權(quán) )，侵權(quán)行為侵害的是所有權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等絕對性權(quán)利。侵權(quán)責任的內(nèi)容，既有財產(chǎn)性也有非財產(chǎn)性。 (2)保護的權(quán)利性質(zhì)不同。有的住宅小區(qū)籃球場上籃球架已朽壞欲倒，若物業(yè)管 理公司不注意及時加固、維修或拆除，一旦倒塌下來致人傷害，則公司難免要自負或與業(yè)主團體負連帶賠償責任。物業(yè)管理中常見的產(chǎn)品質(zhì)量不合格是房屋建筑工程質(zhì)量和物業(yè)維修質(zhì)量不合格。基于合同相對性原則，合同產(chǎn)生的債權(quán)是相對權(quán)，在一方違約時，債權(quán)人僅能向債務(wù) 人請求損害補救或賠償，債務(wù)人亦僅對債權(quán)人承擔責任。承擔刑事責任的方式是刑事處罰，分為兩類：一是主刑，包括管制拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑；二是附加刑，包括罰金、沒收財產(chǎn)和剝奪政治權(quán)利。 ⑨ 消除影響、恢復(fù)名譽。民事法律責任可劃分為違約責任和侵權(quán)責任兩大類。因此，在確定物業(yè)管理技術(shù)操作活動后果的法律責任時，必須充分注意有關(guān)法定技術(shù)規(guī)范和約定技術(shù)規(guī)范中關(guān)于技術(shù)問題和法律責任的規(guī)定。 物業(yè)管理具體行政行為有下列情形之一的，屬于缺乏生效要件、有重大缺陷的無效具體行政行為： ① 主要事實不清和證據(jù)不足的； ② 適用法律、法規(guī)、規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令錯誤的； ③ 違反法定程序的； ④ 超越或者濫用職權(quán)的； ⑤ 具體行政處罰行為明顯不當或顯失公正的。其中間接強制又分為兩種：一是代執(zhí)行，指行政相對人本人不履行法律義務(wù)，而此項義 務(wù)可以由第三人代為履行而能達到同一執(zhí)行目的的，行政機關(guān)或法院可以依法委托他人代為履行，然后由負有義務(wù)的行政相對人承擔因此所發(fā)生的一切費用。 行政處罰的具體 形式很多，大致可分為四類：一是申誡罰。行政法上的準許行政行為通常包括行政主體作出的通告行為 (如通知業(yè)主們出席第一次業(yè)主大會的具體日期、地點的告知行為 )、受理行為 (如對業(yè)主投訴 的受理、對物業(yè)管 理公司申領(lǐng)資質(zhì)證書的申請之受理 )、確認行為 (包括原有權(quán)屬的確認和含有定性處理內(nèi)容的責任事故的確認兩類行為 )、證明行為 (包括公證行為、鑒證行為和一般的證明行為，國家行 政機關(guān)作出的證明具有一種公定力，有的證明還是取得某項法定權(quán)利的資格或前提條件 )四種行為。 羈束裁量的行政行為指行政主體必須嚴格按照有關(guān)行政管理法規(guī)中明確具體的可操作性強的規(guī)定作出相應(yīng)的具體行政行為，若違反羈束裁量規(guī)定 的則構(gòu)成違法行政行為。 具體行政行為是 相對抽象行政行為而言的。三是法規(guī)規(guī)定 “參照執(zhí)行 ”或 “參照規(guī)定 ”，留給行政執(zhí)法者的自由裁量權(quán)就更大了。 行政措施的表現(xiàn)方式很多，包括：行政命令 (命 行政相對人為一定行為的，稱令；命行政相對人不為一定行為的，稱禁止令 )、指示、審核、批準、拒絕、許可、賦予 (一定的權(quán)利或法律上的行為能力 )、剝奪 (與賦予相反，如吊銷嚴重違規(guī)的物業(yè)管理公司的資質(zhì)證書 )、免除 (在特定條件下免除特定行政相對人作為的義務(wù) )、請示、批復(fù)、批轉(zhuǎn)以及準行政行為等等。除依法可適用簡易程序外，通常都要嚴格適用傳喚、詢問、取證、裁決、復(fù)查一般程序和不服處罰的申請行政復(fù)議或提起行政訴訟的申訴程序，并且行政相對人作為當事人有要求舉行聽證的權(quán)利。除法定可引起變更的情況出現(xiàn)和經(jīng)法定程序作 出變更外，行政相對人和作出該具體行政行為的行政機關(guān)都不得再任意變更其內(nèi)容。本節(jié)采用狹義的概念。要使責任人真正不能逃避應(yīng)承擔的法律 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 12 頁 共 58 頁 責任，關(guān)鍵是執(zhí)法機關(guān)的執(zhí)法到不到位，就此而言，完善法律責任制度就是完善執(zhí)法機制，這是法制建設(shè)的一項極其艱巨的任務(wù)。 ⑤ 恢復(fù)原狀。指國家機關(guān)、企事業(yè)單位 依據(jù)國家法律、法規(guī)或國家機關(guān)、企事業(yè)單位的規(guī)章制度的規(guī)定，按行政隸屬關(guān)系對其所屬人員中有輕微違法行為或違反紀律行為的一種內(nèi)部制裁，主要包括警告、記過、降職、降薪、撤職、留用察看、開除等。行政 訴訟法交 *重復(fù)規(guī)定的考慮。 物業(yè)管理中的侵權(quán)行為及民事責任主要有下列幾種： (1)國家機關(guān)或其工作人員因執(zhí)行職務(wù)造成侵權(quán)損害的民事責任?！睹穹ㄍ▌t》第125 條規(guī)定： “在公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設(shè)施等，沒有設(shè)置明顯標志和采取安全措施，造成他人損害的，施工人應(yīng)當承擔民事責任。在住宅小區(qū)內(nèi)，常發(fā)生孩童損壞公用設(shè)施、設(shè)備等行為，物業(yè)管理公司應(yīng)根據(jù)《民法通則》第 133 條規(guī)定，要求其監(jiān)護人承擔民事賠償責任。 (5)對第三人的責任不同。時效在民法中是指一定 的事實狀態(tài)經(jīng)過一定的時間導(dǎo)致一定民事法律后果(報應(yīng) )的制度，包括取得時效和訴訟時效。 (2)在某些情況下，侵權(quán)行為直接構(gòu)成違約的原因，所謂 “侵權(quán)性 的違約行為 ”。指未取得物業(yè)管理資質(zhì)證書而從事物業(yè)管理業(yè)務(wù)的營業(yè)行為。指物業(yè)管理企業(yè)不履行物業(yè)管理委托合同規(guī)定義務(wù)或者違反忠實義務(wù)，不盡心盡力履行管理義務(wù)，致使物業(yè)管理制度不健全、管理混亂、對物業(yè)管理和維修養(yǎng)護不善的行為。 、售房單位的行政違法行為 (1)未履行法定前期物業(yè)管理義務(wù)的行為。這種妨礙行為不僅有違物業(yè)委托管理合同的監(jiān)督約定，而且違反國家物業(yè)管理法規(guī)對業(yè)主團體組織和業(yè)主的授權(quán)規(guī)范，應(yīng)當承擔相應(yīng)的行政責任。 ”物業(yè)管理中提供服務(wù)的行為大多數(shù)屬于合同行為，中國《合同法》第 10條規(guī)定： “當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。不滿 10 周歲的未成年人和不能辨認自己行為的精神病人，是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理其活動。民事行為屬于要式行為而其形式不符合法定形式要求的，根據(jù)中國《合同法》第 3 44 條等有關(guān)規(guī)定的精神，應(yīng)區(qū)分法定形式可以產(chǎn)生證據(jù)效力、成立效力、生效效力、對抗 (第三人 )效力等四種不同效力，根據(jù)立法的本義，來確定沒有采用要式形式的具體民事行為是 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 34 頁