【正文】 廣泛、可操作性更強(qiáng)的特點當(dāng)之無愧地成為最重要的外資并購方式之一。前者指的是一家企業(yè)通過收購另一家企業(yè)的資產(chǎn)以達(dá)到控制該企業(yè)的行為。內(nèi)部擴(kuò)張可能是一個緩慢而不確定的過程。在探討外資并購前，筆者想先對外資并購的概念進(jìn)行一下解析，首先，“外資”是個通俗的稱謂而非精確地法律概念。此時，該處的外商投資行為也應(yīng)當(dāng)視為外資，尤其當(dāng)境外投資者在境內(nèi)設(shè)立的企業(yè)為投資性公司時。按照該規(guī)定的精神，我國的外資并購應(yīng)當(dāng)劃分為股權(quán)式外資并購和資產(chǎn)式外資并購兩種。而在我國，目前資產(chǎn)并購的發(fā)展壯大則主要是外國投資者在并購境內(nèi)企業(yè)時盡量避免債務(wù)陷阱，降低外資并購中的不確定因素，當(dāng)然也有一部分原因是外國投資者出于購買境內(nèi)企業(yè)某一部分業(yè)務(wù)或者資產(chǎn)的需要。然而需要注意的是，資產(chǎn)并購并不能完全擺脫物上的負(fù)擔(dān)。但非公司制企業(yè)（包括具有法人資格的非公司制企業(yè)和不具有法人資格的非公司制企業(yè)）則無法按照股權(quán)并購的模式進(jìn)行并購。在我國改革開放初級階段，外商投資企業(yè)主要是根據(jù)國家的某個項目實施而設(shè)立的，即設(shè)立當(dāng)時的外商投資企業(yè)目的只是為了完成某一個生產(chǎn)經(jīng)營項目。如果該外商投資企業(yè)設(shè)立不能，則由外國投資者承擔(dān)合同項下的各種權(quán)利義務(wù)。這樣的行為已經(jīng)不單單是一般的商品交易這種僅具有私法屬性的行為，而已經(jīng)需要國家予以適當(dāng)?shù)母缮妗Ｆ浯?，外國投資者以其出資并購的境內(nèi)企業(yè)的資產(chǎn)設(shè)立外商投資企業(yè)時的驗資問題。外國投資者的此類投機(jī)活動是我國政府應(yīng)當(dāng)盡量限制的。為了方便讀者對資產(chǎn)并購有進(jìn)一步的了解和認(rèn)識，筆者在此將資產(chǎn)并購和股權(quán)并購進(jìn)行比較，以期獲得更為準(zhǔn)確的認(rèn)知。當(dāng)然，如果在外國投資者并購的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)上存在擔(dān)保物權(quán)等物上權(quán)利的前提下，物的所有權(quán)的轉(zhuǎn)移是無法對抗擔(dān)保權(quán)人的追及的。筆者才疏學(xué)淺，不能對這些問題一一答復(fù)，惟有與各位老師同學(xué)共同探討，方能解大家之疑惑，從而促進(jìn)我國法學(xué)事業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展。在股權(quán)并購中，由于外國投資者收購境內(nèi)企業(yè)的股權(quán)之后便成為了被收購境內(nèi)企業(yè)的股東，因此完成收購的外國投資者便應(yīng)當(dāng)對該境內(nèi)企業(yè)的各種債權(quán)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。 資產(chǎn)并購與股權(quán)并購的利弊分析通過上文闡述，我們已經(jīng)知道外資并購按照交易標(biāo)的不同可以分為資產(chǎn)并購和股權(quán)并購兩類，我國《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》第2條規(guī)定：“本規(guī)定所稱外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，系指外國投資者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)股東的股權(quán)或認(rèn)購境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)。即外國投資者出資并購境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)和外國投資者以其并購所得境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)出資設(shè)立外商投資企業(yè)這兩個階段在時間上并無法保證一致。而《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》的終極目的在于外國投資者進(jìn)行設(shè)立外商投資企業(yè)的過程。當(dāng)然，在合適的時候，可以將這些并購來的分公司或者業(yè)務(wù)進(jìn)行公司分立。但是，這種做法存在一個實際操作上的障礙。這就是說，外國投資者購買目標(biāo)企業(yè)的資產(chǎn)應(yīng)該基本滿足設(shè)立外商投資企業(yè)的需要，否則就是一般的財產(chǎn)買賣，而不是資產(chǎn)并購?！焚Y產(chǎn)并購向外國投資者提供的是一種可以自由行使選擇權(quán)的方式，根據(jù)這一方式，外國投資者可以根據(jù)自己投資的實際需要，有選擇有目的地購買境內(nèi)目標(biāo)公司的資產(chǎn)和業(yè)務(wù)，當(dāng)然，外國投資者也可以購買境內(nèi)企業(yè)的全部資產(chǎn)。在資產(chǎn)并購中，外國投資者購買的是目標(biāo)企業(yè)的潔凈資產(chǎn)，與目標(biāo)企業(yè)的債務(wù)沒有任何關(guān)系，目標(biāo)企業(yè)的債務(wù)仍然由目標(biāo)企業(yè)自己承擔(dān)。雖然經(jīng)濟(jì)學(xué)界在論述社會主義市場經(jīng)濟(jì)時承認(rèn)企業(yè)是商品，為資產(chǎn)并購提供了理論前提，但如果我國企業(yè)改革的實踐不需要企業(yè)并購，在我國也不可能出現(xiàn)資產(chǎn)并購的浪潮。具體請看下表： 引自《中國外資并購市場國際背景與市場轉(zhuǎn)型》 堯秋根外資并購綠地投資時間與成本可以降低進(jìn)入成本，節(jié)省時間成本較高，進(jìn)入較慢資本形成即期不會新增資本，但可能有后續(xù)資本即期有新增資本就業(yè)可能增加也可能減少就業(yè)增加就業(yè)稅收基礎(chǔ)改善企業(yè)納稅能力擴(kuò)大稅收基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)多樣化不確定不確定競爭不確定不確定流動性新資本注入和存量資本變現(xiàn)新資本注入涉及面在國家和企業(yè)層面上的移植在國家層面上的移植 外資并購的種類從實踐來看，外資并購的形式是多種多樣的。盡管外國投資者進(jìn)行投資時，其資本通常來自于境外。在當(dāng)今經(jīng)濟(jì)全球化和區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化深入發(fā)展的過程中，各國之間的經(jīng)貿(mào)聯(lián)系日益緊密，原來僅僅局限在一個關(guān)稅區(qū)的企業(yè)之間的并購越來越發(fā)展成為全球跨國并購。另一部分權(quán)利主體則通過付出一定的籌碼來獲得這部分控制權(quán)。從這一方面來說，”merger”應(yīng)當(dāng)與我國法律規(guī)定中的吸收合并比較類似。在此基礎(chǔ)上，我國的外資并購立法逐步開展起來，并在之前的各種規(guī)定上進(jìn)行探索，不斷地趨向完善。但由于這些法律法規(guī)的主要目的是為了遏制當(dāng)時已經(jīng)泛濫的對國有企業(yè)的并購，難免帶有一定的應(yīng)急性， 同時也缺乏相應(yīng)的理論支持。也正是因為這個原因，在我國”merger”通常被翻譯為”合并“、”兼并“，但是”merger”是比合并更為靈活的法律概念，其具體操作方法和形式比合并更加靈活多樣。企業(yè)并購的過程實質(zhì)上就是企業(yè)控制權(quán)在不同主體之間不斷轉(zhuǎn)換的過程。在此背景下，外資并購的概念與實踐也越來越引起大家的關(guān)注。但當(dāng)外國投資者在境內(nèi)投資并獲得利潤后，將其獲得的利潤進(jìn)行再投資時，該部分資本也應(yīng)當(dāng)視為外資。在理論上根據(jù) 不通的標(biāo)準(zhǔn)也可以做出諸多不同的分類。事實上，我國企業(yè)體制改革經(jīng)歷了利潤留成、擴(kuò)大子夜自主權(quán)、兩步利改稅、實行承包經(jīng)營責(zé)任制等，這些改革措施雖然在一定程度上增強(qiáng)了企業(yè)活力，但企業(yè)經(jīng)營者的短期行為和風(fēng)險責(zé)任的承擔(dān)問題難以得到很好的解決，在這樣的條件下國家開始實行關(guān)、停、并、轉(zhuǎn)的政策，在關(guān)、停、并、轉(zhuǎn)的過程中，資產(chǎn)并購順應(yīng)改革潮流而產(chǎn)生。資產(chǎn)的范圍包括目標(biāo)企業(yè)的土地使用權(quán)、廠房、倉庫、生產(chǎn)設(shè)備、辦公家具等等。在實踐過程中，外國投資者可以根據(jù)實際需要，在資產(chǎn)購買合同中詳盡地規(guī)定其意欲購買的資產(chǎn)或者業(yè)務(wù)，其他債權(quán)債務(wù)也可以成為資產(chǎn)購買合同的標(biāo)的。最后，外國投資者并購國有企業(yè)資產(chǎn)的目的是設(shè)立外商投資企業(yè)并運營資產(chǎn)，而不是出售或炒作資產(chǎn)。在簽訂資產(chǎn)購買合同的時候，外商投資企業(yè)尚未建立，其還不具有法人資格，便無法與將要出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)訂立合同。但無論如何操作，都可以有效地規(guī)避《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》對外國投資者進(jìn)行境內(nèi)企業(yè)并購的監(jiān)督。如果外國投資者出資并購了境內(nèi)企業(yè)的部分或者全部資產(chǎn)，并且這一并購行為的目的僅僅是由于外國投資者的投資動機(jī)，那么筆者認(rèn)為，在這一情況下外國投資者在不超過某一時間段內(nèi)連續(xù)持有境內(nèi)資產(chǎn)無可厚非。這時，在對外國投資者的出資進(jìn)行驗資作價之前就有必要結(jié)合評估報告的目的以及其有效期間。”這顯然是對股權(quán)并購的定義。在這樣的條件下，外國投資者很容易遭遇境內(nèi)企業(yè)不為外界所知的債務(wù)陷阱，在完成并購的同時才發(fā)現(xiàn)該企業(yè)的債務(wù)累累，由于我國的資信機(jī)制尚未健全，導(dǎo)致在股權(quán)并購的模式下，這種情況難免時有發(fā)生。17 / 17。在整個并購過程中，外國投資者只是和境內(nèi)企業(yè)的資產(chǎn)發(fā)生并購關(guān)系，而不會牽涉到境內(nèi)企業(yè)的其他債權(quán)債務(wù)，也就無法陷入股權(quán)并購中的債務(wù)陷阱。”而這顯然是關(guān)于資產(chǎn)并購的定義。如果在這一情形下依然按照外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)時的評估報告進(jìn)行驗資，那將很容易引起外國投資者大量購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)卻并不以其出資設(shè)立外商投資企業(yè)，而是單純持有進(jìn)行觀望，并在資產(chǎn)價格上漲之際才進(jìn)行出資或者直接轉(zhuǎn)手，借此謀取利益。因此，外國投資者在并購境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)的同時，一并以其并購所得的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)出資設(shè)立外商投資企業(yè)方能達(dá)到水到渠成的目的。但是，假如外商投資企業(yè)在并購境內(nèi)企業(yè)全部資產(chǎn)后，直接運營該境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)并以此獲利；或者以其并購獲得的境內(nèi)企業(yè)全部資產(chǎn)設(shè)立分公司，然后再運營該資產(chǎn)獲利。合同中可以作出如下規(guī)定：當(dāng)外國投資者在境內(nèi)設(shè)立的外商投資企業(yè)合法成立具有相應(yīng)的法人資格后，該合同項下的本來屬于外國投資者的權(quán)利義務(wù)即全部轉(zhuǎn)移給該外國投資者設(shè)立的外商投資企業(yè)。在這種情況下，外國投資者所設(shè)立的外商投資企業(yè)是以并購境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)為目的而設(shè)立的，這與我國過去設(shè)立外商投資企業(yè)的原因有所不同。毫無疑問，對于公司制企業(yè)（包括股份有限