【正文】 同約定解除合同或擅自解除合同的，應償付給甲方違約金 10 萬元。 競業(yè)限制補償金還是獎金發(fā)生爭議 用人單位承擔舉證責任 時間 :20210402 作者 :陳慶廣律師 來源 :勞動律師在線 [案例 ] 梁女士 2021 年 6 月 23 日進入東方公司擔任副總經(jīng)理，雙方合同第三十六條約定：梁女士在離開東方公司后 24 個月內(nèi)，不得從事與東方公司有競爭關系的行業(yè)。 其次，梁女士的薪酬為 9300 元 /月；獎金由公司董事會根據(jù)個人表現(xiàn)及公司效益確定，一般情況下不少于梁女士 8 個月工資。 華深達實公司就被告路先生披露、使用其商業(yè)秘密的侵權(quán)行為，已另案起訴，深圳市中級人民法院已在 (2021)深中法民三初字第 414 號案件進行了審理。 一般來說違反競業(yè)禁止義務通常會侵犯權(quán)利人的商業(yè)秘密，或者造成權(quán)利 10 人商業(yè)秘密被侵犯的危險。美的公司提起訴訟，要求羅先生繼續(xù)履行競 11 業(yè)限制協(xié)議，并支付違約金人民幣 18236 元。從另外一個方面來看，羅先生不提出確認支付競業(yè)限制補償?shù)恼埱?，其主觀心理狀態(tài)也值得推敲。 補償標準雙方平等約定 “對于補充標準的約定，雙方可以進行協(xié)商，這相對現(xiàn)行的做法來說，有了很大的改善。但由于《勞動合同法》中對于一些限制條款的規(guī)定比較粗疏，需要做出更為明晰的解釋，否則很難解決當前有爭議的問題。國內(nèi)著名人力資源管理專家劉大衛(wèi)表示，如有些人他只能從事自己的老本行，而受到競業(yè)禁止限制，同時又沒有得到相應的補充，這不等于變相剝奪了別人的工作機會。 楊 先生認為自己沒有不勝任工作的事實，公司單方解除勞動合同的做法違反《勞動合同法》。 受競業(yè)限制的勞動者，在其離職后選擇新職業(yè)時，因其所學及所從事的專業(yè) 局限在一個比較狹窄的領域內(nèi)，想跨出這個領域找到一份合適的工作比較困難。一些企業(yè)上至副總 ,下至一般員工統(tǒng)統(tǒng)需要簽訂保密合同 ,使保密合同成為了企業(yè)約束職工自主擇業(yè)的工具。用人單位可以通過簽訂保密合同的形式 ,要求職工在終止或解除勞動合同后的一定期限 ?不超過三年 遵守競業(yè)禁止的約定 ,但用人單位應當給予該職工一定數(shù)額的經(jīng)濟補償 。另外，原告提出根據(jù)《勞動合同》約定被告額賠償原告經(jīng)濟損失 50000 元的請求，因原告 未提供被告給其造成損失的證據(jù) ，此項請求不予支持。 瑞士債法第 340 條中規(guī)定：“競業(yè)禁止以勞動關系中勞動者獲有顧客來源或制造、營業(yè)機密，而此等知識的運用對原用人單位可能造成重大損害為限”。 就競業(yè)禁止保護的信息類型而言，英國法院區(qū)分商業(yè)秘密和一般技術(shù)的訣竅是，對于商業(yè)秘密，雇主可以通過競業(yè)禁止條款禁止勞動者在勞動合同終止后使用。 「操作指引」用人單位與勞動者訂立保密協(xié)議時，如未同時訂立競業(yè)限制協(xié)議，不能約定違約金，雖可主張損害賠償，但舉證難度大，不易于操作。競業(yè)限制是保密的手段，通過訂立競業(yè)限制協(xié)議，可以減少和限制商業(yè)秘密被泄露的概率。這里的“高級管理人員”一般是指《公司法》規(guī)定的公司經(jīng)理、副經(jīng)理、財務負責人、上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。 《勞動合同法》對此進行了規(guī)制，明確了競業(yè)限制補償金是在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月支付。 六、 “工資福利待遇中已經(jīng)包含競業(yè)限制補償金”條款的效力 實踐中很多用人單位與勞動者簽訂的競業(yè)限制協(xié)議中約定每月支付給勞動者的工資福利待遇中已經(jīng)包含競業(yè)限制補償金，司法實踐中對該約定是否有效也存在很大爭議，對此類案件的裁判結(jié)果也不同。 「律師評析」本案實際上要解決的問題就是保密協(xié)議是否 等同于競業(yè)限制協(xié)議？支付了保密工資是否等同于支付了競業(yè)限制補償金？從上述保密協(xié)議和競業(yè)限制協(xié)議的問題釋解看，二者顯然為兩個不同的法律概念，公司錯誤的把二者等同起來，從而導致其利益得不到法律保護。 保密協(xié)議 是指用人單位針對知悉企業(yè)商業(yè)秘密的勞動者簽訂的要求勞動者保守用人單位商業(yè)秘密的協(xié)議。簽訂保密協(xié)議，應當遵循公平、合理的原則，保密協(xié)議的主要內(nèi)容一般包括：保密的內(nèi)容和范圍、用人單位和勞動者雙方的權(quán)利和義務、保密期限、侵犯商業(yè)秘密的賠償責任等。在英國，競業(yè)禁止條款的約定必須符合“行業(yè)限制規(guī)則”。比如，競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定。被告違反競業(yè)限制的，須賠償原告經(jīng)濟損失人民幣 50000 元。其次要強調(diào) 合同內(nèi)容的完備性 。一些保密合同中雖然約定了職工在終止或 解除勞動合同后一定期限內(nèi) (不超過三年 )負有競業(yè)限制的義務 ,也約定了用人單位同意每年給職工一定數(shù)額的經(jīng)濟補償。 法院認為，楊先生應得的競業(yè)限制補償費數(shù)額需以其月薪 6800 元為基數(shù)進行計算，并以法院核定為準。 2021 年 3 月，公司又將開發(fā)新產(chǎn)品的攻關任務交給楊先生，但在一個月后突然通知楊先生需要離職。 爭議三：補償?shù)降讘撌嵌嗌伲? 有調(diào)查數(shù)據(jù)顯示：目前僅 29%的公司在協(xié)議中明確了競業(yè)禁止生效期間給付員工一定數(shù)額 補償，最高補償金額為 12 個月的收入，最低補償金額為 3 個月。當然，支付形式可以靈活多變，比如雙方商定具體數(shù)額，也可以一次性支付。 根據(jù)勞動部 1996 年發(fā)布的 《關于企業(yè)職工流動若干問題的通知》第二條的規(guī)定，“掌握商業(yè)秘密的職工”在就業(yè)或解除勞 動合同后的一定期限內(nèi)（不超過3 年），不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務且有競爭關系的其他用人單位任職，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務，但是用人單位應當給予該職工一定數(shù)額的經(jīng)濟補償。 關于未約定或者支付競業(yè)限制補償是否導致競業(yè)限制協(xié)議無效目前各地司法解釋并不一致，在這一背景之下審查本案涉及的條款的有效性，不難發(fā)現(xiàn)美的公司的條款實體上是符合勞動合同法關于支付競業(yè)限制補償?shù)囊?guī)定的。甲方確認乙方無競業(yè)限制必要時應發(fā)給《競業(yè)限制終止通知書》，乙方競業(yè)限制義務終止，在此之前即使乙方履行了競業(yè)限制義務也無權(quán)領取補償金。 廣東省高級人民法院 (2021)粵高法民三終字第 328 號二審判決駁回了上訴。在職期間路先生參與了華深達實公司與富士康企業(yè)集團及其相關企業(yè)之間的多項工程項目。而從本案已有的證據(jù)和常理推斷，難以認定該 4 萬元是競業(yè)禁止補償金。 競業(yè)限制協(xié)議無效包括全部無效和部分無效，部分無效情形包括支付方式條款無效。 6 我國民法通則明確規(guī)定，對于顯失公平的民事行為，一方有權(quán)請求人民法院或仲裁機關予以變更或撤銷。天宇公司也沒有為難，同意了他的辭職，但是在辦理離職手續(xù)時卻拿出了當初所簽的保密協(xié)議。根據(jù)勞動和社會保障部《關于企業(yè)職工流動若干問題的通知》規(guī)定，用人單位與掌握商業(yè)秘密的職工在勞動合同中約定保守商業(yè)秘密的有關事項時，可以約定在勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同后的一定時間內(nèi) (不超過六個月 )，調(diào)整其工作崗位，變更勞動合同中的相關內(nèi)容 。 保密協(xié)議不能“廣而用之” 是否任何單位任何職務都可以簽訂保密協(xié)議，并且都有法律效力呢？ 南寧市某化妝品公司的孫小姐告訴記者，他們公司從上到下幾乎所有的員工都要簽訂保密協(xié)議，保密協(xié)議里也要求員工辭職后一年內(nèi)不得進同行業(yè)的公司工作，孫小姐訴苦道：“連我們這樣的促銷員也要簽，我們也不掌握公司的什么商業(yè)機密，只管做好促銷工作就是了，如果讓我們離職后一年內(nèi)不得進入同行業(yè)工作，我們是不是只能待業(yè)？” 韋偉律師對此認為，保密協(xié)議是合法協(xié)議，但它的簽訂也應該有個度。 對此，韋偉表示，保密協(xié)議是合法的協(xié)議。 讓人困惑的保密協(xié)議 近日，剛剛應聘到南寧市某外企的蘇先生覺得很困惑， 因為公司要他簽一份保密協(xié)議。 1996 年《勞動部關于企業(yè)職工流動若干問題的通知》中規(guī)定，用人單位可規(guī)定掌握商業(yè)秘密的職工在終止或解除勞動合同后的一定期限內(nèi) 2 （不超過 3 年），不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務且有競爭關系的其他用人單位任職，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務。有不少讀者問：單位把保密協(xié)議作為錄用的附加條件的做法對不對 ?保密協(xié)議該不該簽 ?又應當注意什么問題 ? 據(jù)了解，上述的所謂的保密協(xié)議包括了兩個部分，即在職期間與離職后在保守用人單位的商業(yè)秘密雙方承擔的權(quán)利與義務。 有關專家認為：保密協(xié)議 (競業(yè)禁止 )作為一種契約，應體現(xiàn)自愿、公平、平等、等價有償、誠實信用的一般合同原則。 董來超律師解答 商業(yè)秘密的保護問題，不同的企業(yè)有不同的保護方法，而在勞動合同中規(guī)定保密條款或簽訂單獨的 保密協(xié)議是用人單位在保護商業(yè)秘密中最常用的方法之一。姚先生于 2021 年 10 月 26 日離開易達公司，并于 2021 年 2 月 27 日成立了與易達公司有競爭關系的思普特公司。 2021 年 1 月，梁女士提出辭職，東方公司董事會討論決定同意其辭職，離職時支付其 4 萬元。從該筆 4 萬元與 7 個月獎金數(shù)額的接近程度來看，不能排除 4 萬元是獎金的可能。 一審法院認為，路先生違反了其與華深達實公司之間約定的競業(yè)禁止條款，應當承擔相應的法律責任。違反競業(yè)禁止糾紛往往和商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛聯(lián)系在一起，不過兩者的區(qū)別還是明顯的。 一審判決被告羅先生應繼續(xù)履行《競業(yè)限制協(xié)議》，并根據(jù)羅先生違約時間、離職前月平均工資及協(xié)議約定違約金計算方式，判決支付違約金人民幣 10000元。當然，羅先生繼續(xù)履行競業(yè)限制協(xié)議還是享有要求支付競業(yè)限制補償?shù)臋?quán)利的?！痹S海波在接受記者采訪時如是說。 爭議一：用人單位違約在先如何處理？ 柳先生此前在上海一家合資機械公司擔任總工程師一職，并簽有《保密協(xié)議》，該協(xié)議只規(guī)定柳先生的責任和義務，而未涉及到競業(yè)禁止違約金方面的約定。 名詞解釋：何為競業(yè)禁止 競業(yè)禁止 也稱 競業(yè)限制 。據(jù)此，楊先生向仲裁提出申訴，要求公司支付其在工作期間積極履行競業(yè)限制規(guī)定、離職后仍恪守該規(guī)定的競業(yè)限制補償金。為此，很多人不得不賦閑在家，使其經(jīng)濟收入以及精神受到較大傷害，此時，給予其經(jīng)濟補償是十分必要的。同時 ,這種做法最終也導致了失去保密合同的嚴肅性。也可以約定在勞動合同終止或該職工提出解除勞動合同的一定期限 ?不超過六個月 ,采取調(diào)整其工作崗位 ,變更勞動合同中相關內(nèi)容的脫密措施。遂作出上述判決。我國競業(yè)禁止條款被限制在 只能和知悉本單位商業(yè)秘密或 者其他對本單位經(jīng)營有重大影響的信息的勞動者 訂立與之相似。如果信息并不能被明確地歸類為商業(yè)秘密，競業(yè)禁止條款將不具有約束力。因 21 此，為了保護用人單位的合法權(quán)益，在與勞動者訂立保密協(xié)議時，建議同時訂立競業(yè)限制協(xié)議，這樣可以在協(xié)議中約定違約金。保密是競業(yè)限制的目的，訂立競業(yè)限制協(xié)議最終的目的是保護用人單位的合法權(quán)益。 「操作指引」勞動合同法規(guī)定對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款。 「操作指引」用人單位應當注意不 要在競業(yè)限制協(xié)議中約定工資福利待遇中已經(jīng)包含競業(yè)限制補償金，作出這樣的約定，將面臨競業(yè)限制協(xié)議無效、勞動者無須承擔競業(yè)限制義務的風險。但是，在司法實踐中對是否公平的認定也是有一定難度的，到底多少的補償金才對應多少的違約金？二者之間的平衡點在哪里？估計需由實施條例或司法解釋來解決了。 仲裁庭認為：某公司與李某在《保密和競業(yè)限制協(xié)議》沒有公司需支付競業(yè)限制補償金的約定，公司雖每月支付李某保密費 500 元，但該費用是保密費而非競業(yè)限制補償金，某公司未支付李某競業(yè)限制期間的補償金，雙方的競業(yè)限制協(xié)議不具有法律效力，裁決駁回申訴人的仲裁請求。實際上保密協(xié)議和競業(yè)限制協(xié)議是兩個不同的法律概念。 訂立保密協(xié)議可以在勞動合同中直接約定保密條款，也可以與有關知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬協(xié)議或競業(yè)限制協(xié)議合訂為一個合同，也可以單獨簽訂保密協(xié)議。 因為忠誠義務在勞動合同終止后受到限制，在勞動合同中明確競業(yè)禁止條款的內(nèi)容對于勞動合同雙方非常重要。 競業(yè)限制的實施客觀上限制了勞動者的就業(yè)權(quán)，進而影響了勞動者的生存權(quán)，故其存在僅能以協(xié)議的方式確立。競業(yè)限制期間，原告支付給被告 不低于其同基本工資的 50%的競業(yè)限制補償。簽訂保密合同的人員應該是企業(yè)內(nèi)部擔任 重要工作崗位 的職工 ,如高級管理人員、從事企業(yè)內(nèi)部產(chǎn)品開發(fā)的技術(shù)人員和企業(yè)中的銷售人員 ,對一般的操作工無需簽訂保密合同。 經(jīng)濟補償明顯不合理。因楊先生自離職到法院開庭審理此案期間一直未違反競業(yè)限制義務，公司應向其支付這一時段的競業(yè)限制補償費。 轉(zhuǎn)眼間三年過去了，楊先生獲得多項技術(shù)創(chuàng)新獎。在美國，網(wǎng)絡公司的相關競業(yè)禁止條款期間被要求不宜超過 6 個月。 許海波表示，第二十三條內(nèi)容規(guī)定，在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)禁止期限內(nèi)，企業(yè)應按月支付勞動者經(jīng)濟補償。因為根據(jù)相關規(guī)定，競業(yè)禁止年限最長不能超過 3 年，而《勞動合同法》又將期限再次縮短為兩年。 [律師點評 ] 美的公司的《競業(yè)限制協(xié)議》第五條巧妙的運用了 為競業(yè)限制補償金的支付設定了程序性條件 ， 該程序性約定的效力成為本案的爭議焦點 。 競業(yè)限制期內(nèi)該員工可以向甲方提出競業(yè)限制確認申請，甲方確認乙方有競業(yè)限制必要并發(fā)給《競業(yè)限制開始通知書》后，乙方 可以開始領取競業(yè)限制補償金，但在此之前的競業(yè)限制補償金視為乙方主動放棄。關于違約金問題，原審法院根據(jù)合同的約定，并考慮路先生在與華深達實公司商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中已經(jīng)承擔賠償 責任的情況，僅判決路先生承