【正文】 同約定解除合同或擅自解除合同的，應(yīng)償付給甲方違約金 10 萬元。 競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金還是獎(jiǎng)金發(fā)生爭(zhēng)議 用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任 時(shí)間 :20210402 作者 :陳慶廣律師 來源 :勞動(dòng)律師在線 [案例 ] 梁女士 2021 年 6 月 23 日進(jìn)入東方公司擔(dān)任副總經(jīng)理，雙方合同第三十六條約定：梁女士在離開東方公司后 24 個(gè)月內(nèi)，不得從事與東方公司有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的行業(yè)。 其次，梁女士的薪酬為 9300 元 /月；獎(jiǎng)金由公司董事會(huì)根據(jù)個(gè)人表現(xiàn)及公司效益確定，一般情況下不少于梁女士 8 個(gè)月工資。 華深達(dá)實(shí)公司就被告路先生披露、使用其商業(yè)秘密的侵權(quán)行為，已另案起訴，深圳市中級(jí)人民法院已在 (2021)深中法民三初字第 414 號(hào)案件進(jìn)行了審理。 一般來說違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)通常會(huì)侵犯權(quán)利人的商業(yè)秘密，或者造成權(quán)利 10 人商業(yè)秘密被侵犯的危險(xiǎn)。美的公司提起訴訟，要求羅先生繼續(xù)履行競(jìng) 11 業(yè)限制協(xié)議，并支付違約金人民幣 18236 元。從另外一個(gè)方面來看，羅先生不提出確認(rèn)支付競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償?shù)恼?qǐng)求，其主觀心理狀態(tài)也值得推敲。 補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)雙方平等約定 “對(duì)于補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)的約定，雙方可以進(jìn)行協(xié)商，這相對(duì)現(xiàn)行的做法來說，有了很大的改善。但由于《勞動(dòng)合同法》中對(duì)于一些限制條款的規(guī)定比較粗疏，需要做出更為明晰的解釋，否則很難解決當(dāng)前有爭(zhēng)議的問題。國(guó)內(nèi)著名人力資源管理專家劉大衛(wèi)表示，如有些人他只能從事自己的老本行，而受到競(jìng)業(yè)禁止限制，同時(shí)又沒有得到相應(yīng)的補(bǔ)充，這不等于變相剝奪了別人的工作機(jī)會(huì)。 楊 先生認(rèn)為自己沒有不勝任工作的事實(shí)，公司單方解除勞動(dòng)合同的做法違反《勞動(dòng)合同法》。 受競(jìng)業(yè)限制的勞動(dòng)者，在其離職后選擇新職業(yè)時(shí)，因其所學(xué)及所從事的專業(yè) 局限在一個(gè)比較狹窄的領(lǐng)域內(nèi)，想跨出這個(gè)領(lǐng)域找到一份合適的工作比較困難。一些企業(yè)上至副總 ,下至一般員工統(tǒng)統(tǒng)需要簽訂保密合同 ,使保密合同成為了企業(yè)約束職工自主擇業(yè)的工具。用人單位可以通過簽訂保密合同的形式 ,要求職工在終止或解除勞動(dòng)合同后的一定期限 ?不超過三年 遵守競(jìng)業(yè)禁止的約定 ,但用人單位應(yīng)當(dāng)給予該職工一定數(shù)額的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 。另外，原告提出根據(jù)《勞動(dòng)合同》約定被告額賠償原告經(jīng)濟(jì)損失 50000 元的請(qǐng)求，因原告 未提供被告給其造成損失的證據(jù) ，此項(xiàng)請(qǐng)求不予支持。 瑞士債法第 340 條中規(guī)定：“競(jìng)業(yè)禁止以勞動(dòng)關(guān)系中勞動(dòng)者獲有顧客來源或制造、營(yíng)業(yè)機(jī)密，而此等知識(shí)的運(yùn)用對(duì)原用人單位可能造成重大損害為限”。 就競(jìng)業(yè)禁止保護(hù)的信息類型而言，英國(guó)法院區(qū)分商業(yè)秘密和一般技術(shù)的訣竅是，對(duì)于商業(yè)秘密，雇主可以通過競(jìng)業(yè)禁止條款禁止勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同終止后使用。 「操作指引」用人單位與勞動(dòng)者訂立保密協(xié)議時(shí)，如未同時(shí)訂立競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，不能約定違約金，雖可主張損害賠償，但舉證難度大，不易于操作。競(jìng)業(yè)限制是保密的手段，通過訂立競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，可以減少和限制商業(yè)秘密被泄露的概率。這里的“高級(jí)管理人員”一般是指《公司法》規(guī)定的公司經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人、上市公司董事會(huì)秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。 《勞動(dòng)合同法》對(duì)此進(jìn)行了規(guī)制，明確了競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金是在解除或者終止勞動(dòng)合同后，在競(jìng)業(yè)限制期限內(nèi)按月支付。 六、 “工資福利待遇中已經(jīng)包含競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金”條款的效力 實(shí)踐中很多用人單位與勞動(dòng)者簽訂的競(jìng)業(yè)限制協(xié)議中約定每月支付給勞動(dòng)者的工資福利待遇中已經(jīng)包含競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金，司法實(shí)踐中對(duì)該約定是否有效也存在很大爭(zhēng)議，對(duì)此類案件的裁判結(jié)果也不同。 「律師評(píng)析」本案實(shí)際上要解決的問題就是保密協(xié)議是否 等同于競(jìng)業(yè)限制協(xié)議？支付了保密工資是否等同于支付了競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金？從上述保密協(xié)議和競(jìng)業(yè)限制協(xié)議的問題釋解看，二者顯然為兩個(gè)不同的法律概念，公司錯(cuò)誤的把二者等同起來，從而導(dǎo)致其利益得不到法律保護(hù)。 保密協(xié)議 是指用人單位針對(duì)知悉企業(yè)商業(yè)秘密的勞動(dòng)者簽訂的要求勞動(dòng)者保守用人單位商業(yè)秘密的協(xié)議。簽訂保密協(xié)議，應(yīng)當(dāng)遵循公平、合理的原則，保密協(xié)議的主要內(nèi)容一般包括：保密的內(nèi)容和范圍、用人單位和勞動(dòng)者雙方的權(quán)利和義務(wù)、保密期限、侵犯商業(yè)秘密的賠償責(zé)任等。在英國(guó)，競(jìng)業(yè)禁止條款的約定必須符合“行業(yè)限制規(guī)則”。比如，競(jìng)業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動(dòng)者約定。被告違反競(jìng)業(yè)限制的，須賠償原告經(jīng)濟(jì)損失人民幣 50000 元。其次要強(qiáng)調(diào) 合同內(nèi)容的完備性 。一些保密合同中雖然約定了職工在終止或 解除勞動(dòng)合同后一定期限內(nèi) (不超過三年 )負(fù)有競(jìng)業(yè)限制的義務(wù) ,也約定了用人單位同意每年給職工一定數(shù)額的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 法院認(rèn)為，楊先生應(yīng)得的競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償費(fèi)數(shù)額需以其月薪 6800 元為基數(shù)進(jìn)行計(jì)算，并以法院核定為準(zhǔn)。 2021 年 3 月，公司又將開發(fā)新產(chǎn)品的攻關(guān)任務(wù)交給楊先生，但在一個(gè)月后突然通知楊先生需要離職。 爭(zhēng)議三：補(bǔ)償?shù)降讘?yīng)該是多少？ 有調(diào)查數(shù)據(jù)顯示：目前僅 29%的公司在協(xié)議中明確了競(jìng)業(yè)禁止生效期間給付員工一定數(shù)額 補(bǔ)償，最高補(bǔ)償金額為 12 個(gè)月的收入，最低補(bǔ)償金額為 3 個(gè)月。當(dāng)然，支付形式可以靈活多變，比如雙方商定具體數(shù)額，也可以一次性支付。 根據(jù)勞動(dòng)部 1996 年發(fā)布的 《關(guān)于企業(yè)職工流動(dòng)若干問題的通知》第二條的規(guī)定，“掌握商業(yè)秘密的職工”在就業(yè)或解除勞 動(dòng)合同后的一定期限內(nèi)（不超過3 年），不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營(yíng)同類業(yè)務(wù)且有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的其他用人單位任職，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營(yíng)同類業(yè)務(wù)，但是用人單位應(yīng)當(dāng)給予該職工一定數(shù)額的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 關(guān)于未約定或者支付競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償是否導(dǎo)致競(jìng)業(yè)限制協(xié)議無效目前各地司法解釋并不一致，在這一背景之下審查本案涉及的條款的有效性，不難發(fā)現(xiàn)美的公司的條款實(shí)體上是符合勞動(dòng)合同法關(guān)于支付競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償?shù)囊?guī)定的。甲方確認(rèn)乙方無競(jìng)業(yè)限制必要時(shí)應(yīng)發(fā)給《競(jìng)業(yè)限制終止通知書》，乙方競(jìng)業(yè)限制義務(wù)終止，在此之前即使乙方履行了競(jìng)業(yè)限制義務(wù)也無權(quán)領(lǐng)取補(bǔ)償金。 廣東省高級(jí)人民法院 (2021)粵高法民三終字第 328 號(hào)二審判決駁回了上訴。在職期間路先生參與了華深達(dá)實(shí)公司與富士康企業(yè)集團(tuán)及其相關(guān)企業(yè)之間的多項(xiàng)工程項(xiàng)目。而從本案已有的證據(jù)和常理推斷，難以認(rèn)定該 4 萬元是競(jìng)業(yè)禁止補(bǔ)償金。 競(jìng)業(yè)限制協(xié)議無效包括全部無效和部分無效，部分無效情形包括支付方式條款無效。 6 我國(guó)民法通則明確規(guī)定，對(duì)于顯失公平的民事行為，一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)關(guān)予以變更或撤銷。天宇公司也沒有為難，同意了他的辭職，但是在辦理離職手續(xù)時(shí)卻拿出了當(dāng)初所簽的保密協(xié)議。根據(jù)勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于企業(yè)職工流動(dòng)若干問題的通知》規(guī)定，用人單位與掌握商業(yè)秘密的職工在勞動(dòng)合同中約定保守商業(yè)秘密的有關(guān)事項(xiàng)時(shí)，可以約定在勞動(dòng)合同終止前或該職工提出解除勞動(dòng)合同后的一定時(shí)間內(nèi) (不超過六個(gè)月 )，調(diào)整其工作崗位，變更勞動(dòng)合同中的相關(guān)內(nèi)容 。 保密協(xié)議不能“廣而用之” 是否任何單位任何職務(wù)都可以簽訂保密協(xié)議，并且都有法律效力呢？ 南寧市某化妝品公司的孫小姐告訴記者，他們公司從上到下幾乎所有的員工都要簽訂保密協(xié)議，保密協(xié)議里也要求員工辭職后一年內(nèi)不得進(jìn)同行業(yè)的公司工作，孫小姐訴苦道：“連我們這樣的促銷員也要簽，我們也不掌握公司的什么商業(yè)機(jī)密，只管做好促銷工作就是了，如果讓我們離職后一年內(nèi)不得進(jìn)入同行業(yè)工作，我們是不是只能待業(yè)？” 韋偉律師對(duì)此認(rèn)為，保密協(xié)議是合法協(xié)議，但它的簽訂也應(yīng)該有個(gè)度。 對(duì)此，韋偉表示，保密協(xié)議是合法的協(xié)議。 讓人困惑的保密協(xié)議 近日，剛剛應(yīng)聘到南寧市某外企的蘇先生覺得很困惑， 因?yàn)楣疽炓环荼Ｃ軈f(xié)議。 1996 年《勞動(dòng)部關(guān)于企業(yè)職工流動(dòng)若干問題的通知》中規(guī)定，用人單位可規(guī)定掌握商業(yè)秘密的職工在終止或解除勞動(dòng)合同后的一定期限內(nèi) 2 （不超過 3 年），不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營(yíng)同類業(yè)務(wù)且有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的其他用人單位任職，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營(yíng)同類業(yè)務(wù)。有不少讀者問：?jiǎn)挝话驯Ｃ軈f(xié)議作為錄用的附加條件的做法對(duì)不對(duì) ?保密協(xié)議該不該簽 ?又應(yīng)當(dāng)注意什么問題 ? 據(jù)了解，上述的所謂的保密協(xié)議包括了兩個(gè)部分，即在職期間與離職后在保守用人單位的商業(yè)秘密雙方承擔(dān)的權(quán)利與義務(wù)。 有關(guān)專家認(rèn)為：保密協(xié)議 (競(jìng)業(yè)禁止 )作為一種契約，應(yīng)體現(xiàn)自愿、公平、平等、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用的一般合同原則。 董來超律師解答 商業(yè)秘密的保護(hù)問題，不同的企業(yè)有不同的保護(hù)方法，而在勞動(dòng)合同中規(guī)定保密條款或簽訂單獨(dú)的 保密協(xié)議是用人單位在保護(hù)商業(yè)秘密中最常用的方法之一。姚先生于 2021 年 10 月 26 日離開易達(dá)公司，并于 2021 年 2 月 27 日成立了與易達(dá)公司有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的思普特公司。 2021 年 1 月，梁女士提出辭職，東方公司董事會(huì)討論決定同意其辭職，離職時(shí)支付其 4 萬元。從該筆 4 萬元與 7 個(gè)月獎(jiǎng)金數(shù)額的接近程度來看，不能排除 4 萬元是獎(jiǎng)金的可能。 一審法院認(rèn)為，路先生違反了其與華深達(dá)實(shí)公司之間約定的競(jìng)業(yè)禁止條款，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。違反競(jìng)業(yè)禁止糾紛往往和商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛聯(lián)系在一起，不過兩者的區(qū)別還是明顯的。 一審判決被告羅先生應(yīng)繼續(xù)履行《競(jìng)業(yè)限制協(xié)議》，并根據(jù)羅先生違約時(shí)間、離職前月平均工資及協(xié)議約定違約金計(jì)算方式，判決支付違約金人民幣 10000元。當(dāng)然，羅先生繼續(xù)履行競(jìng)業(yè)限制協(xié)議還是享有要求支付競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償?shù)臋?quán)利的。”許海波在接受記者采訪時(shí)如是說。 爭(zhēng)議一：用人單位違約在先如何處理？ 柳先生此前在上海一家合資機(jī)械公司擔(dān)任總工程師一職，并簽有《保密協(xié)議》，該協(xié)議只規(guī)定柳先生的責(zé)任和義務(wù)，而未涉及到競(jìng)業(yè)禁止違約金方面的約定。 名詞解釋：何為競(jìng)業(yè)禁止 競(jìng)業(yè)禁止 也稱 競(jìng)業(yè)限制 。據(jù)此，楊先生向仲裁提出申訴，要求公司支付其在工作期間積極履行競(jìng)業(yè)限制規(guī)定、離職后仍恪守該規(guī)定的競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金。為此，很多人不得不賦閑在家，使其經(jīng)濟(jì)收入以及精神受到較大傷害，此時(shí)，給予其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是十分必要的。同時(shí) ,這種做法最終也導(dǎo)致了失去保密合同的嚴(yán)肅性。也可以約定在勞動(dòng)合同終止或該職工提出解除勞動(dòng)合同的一定期限 ?不超過六個(gè)月 ,采取調(diào)整其工作崗位 ,變更勞動(dòng)合同中相關(guān)內(nèi)容的脫密措施。遂作出上述判決。我國(guó)競(jìng)業(yè)禁止條款被限制在 只能和知悉本單位商業(yè)秘密或 者其他對(duì)本單位經(jīng)營(yíng)有重大影響的信息的勞動(dòng)者 訂立與之相似。如果信息并不能被明確地歸類為商業(yè)秘密，競(jìng)業(yè)禁止條款將不具有約束力。因 21 此，為了保護(hù)用人單位的合法權(quán)益，在與勞動(dòng)者訂立保密協(xié)議時(shí)，建議同時(shí)訂立競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，這樣可以在協(xié)議中約定違約金。保密是競(jìng)業(yè)限制的目的，訂立競(jìng)業(yè)限制協(xié)議最終的目的是保護(hù)用人單位的合法權(quán)益。 「操作指引」勞動(dòng)合同法規(guī)定對(duì)負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，用人單位可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競(jìng)業(yè)限制條款。 「操作指引」用人單位應(yīng)當(dāng)注意不 要在競(jìng)業(yè)限制協(xié)議中約定工資福利待遇中已經(jīng)包含競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金，作出這樣的約定，將面臨競(jìng)業(yè)限制協(xié)議無效、勞動(dòng)者無須承擔(dān)競(jìng)業(yè)限制義務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)。但是，在司法實(shí)踐中對(duì)是否公平的認(rèn)定也是有一定難度的，到底多少的補(bǔ)償金才對(duì)應(yīng)多少的違約金？二者之間的平衡點(diǎn)在哪里？估計(jì)需由實(shí)施條例或司法解釋來解決了。 仲裁庭認(rèn)為：某公司與李某在《保密和競(jìng)業(yè)限制協(xié)議》沒有公司需支付競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金的約定，公司雖每月支付李某保密費(fèi) 500 元，但該費(fèi)用是保密費(fèi)而非競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金，某公司未支付李某競(jìng)業(yè)限制期間的補(bǔ)償金，雙方的競(jìng)業(yè)限制協(xié)議不具有法律效力，裁決駁回申訴人的仲裁請(qǐng)求。實(shí)際上保密協(xié)議和競(jìng)業(yè)限制協(xié)議是兩個(gè)不同的法律概念。 訂立保密協(xié)議可以在勞動(dòng)合同中直接約定保密條款，也可以與有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬協(xié)議或競(jìng)業(yè)限制協(xié)議合訂為一個(gè)合同，也可以單獨(dú)簽訂保密協(xié)議。 因?yàn)橹艺\(chéng)義務(wù)在勞動(dòng)合同終止后受到限制，在勞動(dòng)合同中明確競(jìng)業(yè)禁止條款的內(nèi)容對(duì)于勞動(dòng)合同雙方非常重要。 競(jìng)業(yè)限制的實(shí)施客觀上限制了勞動(dòng)者的就業(yè)權(quán)，進(jìn)而影響了勞動(dòng)者的生存權(quán)，故其存在僅能以協(xié)議的方式確立。競(jìng)業(yè)限制期間，原告支付給被告 不低于其同基本工資的 50%的競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償。簽訂保密合同的人員應(yīng)該是企業(yè)內(nèi)部擔(dān)任 重要工作崗位 的職工 ,如高級(jí)管理人員、從事企業(yè)內(nèi)部產(chǎn)品開發(fā)的技術(shù)人員和企業(yè)中的銷售人員 ,對(duì)一般的操作工無需簽訂保密合同。 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償明顯不合理。因楊先生自離職到法院開庭審理此案期間一直未違反競(jìng)業(yè)限制義務(wù)，公司應(yīng)向其支付這一時(shí)段的競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償費(fèi)。 轉(zhuǎn)眼間三年過去了，楊先生獲得多項(xiàng)技術(shù)創(chuàng)新獎(jiǎng)。在美國(guó)，網(wǎng)絡(luò)公司的相關(guān)競(jìng)業(yè)禁止條款期間被要求不宜超過 6 個(gè)月。 許海波表示，第二十三條內(nèi)容規(guī)定，在解除或者終止勞動(dòng)合同后，在競(jìng)業(yè)禁止期限內(nèi)，企業(yè)應(yīng)按月支付勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。因?yàn)楦鶕?jù)相關(guān)規(guī)定，競(jìng)業(yè)禁止年限最長(zhǎng)不能超過 3 年，而《勞動(dòng)合同法》又將期限再次縮短為兩年。 [律師點(diǎn)評(píng) ] 美的公司的《競(jìng)業(yè)限制協(xié)議》第五條巧妙的運(yùn)用了 為競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金的支付設(shè)定了程序性條件 ， 該程序性約定的效力成為本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn) 。 競(jìng)業(yè)限制期內(nèi)該員工可以向甲方提出競(jìng)業(yè)限制確認(rèn)申請(qǐng)，甲方確認(rèn)乙方有競(jìng)業(yè)限制必要并發(fā)給《競(jìng)業(yè)限制開始通知書》后，乙方 可以開始領(lǐng)取競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金，但在此之前的競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金視為乙方主動(dòng)放棄。關(guān)于違約金問題，原審法院根據(jù)合同的約定，并考慮路先生在與華深達(dá)實(shí)公司商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中已經(jīng)承擔(dān)賠償 責(zé)任的情況，僅判決路先生承