【正文】 不履行這一法定職責(zé)，它應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；行政行為的告知對行政相對人來說是一項(xiàng)獲得行政行為內(nèi)容的法定權(quán)利，這意味著在行政主體不履行該法定職責(zé)時(shí)，行政相對人有權(quán)啟動相應(yīng)的法律程序，請求行政主體履行告知義務(wù)或者救濟(jì) 受損害的合法權(quán)益。 。 中國最大的管理資源中心 第 12 頁 共 164 頁 二、行政行為告知的合法要件 行政行為告知雖然是一種行政程序意義上的行為，但與行政相對人在行政實(shí)體法上的合法權(quán)益有著密不可分的關(guān)系，也 影響著相關(guān)行政行為的合法性；行政行為的告知是否合法必將波及到被告知的行政行為本身合法性。如以公告方式進(jìn)行的告知，在經(jīng)過法定期間之后就應(yīng)推定行政相對人已知悉被告知的行政行為，但實(shí)際上行政相對人可能由于種種原因確實(shí)不知道這一行政行為。行政相對人獲知擬制行政行為的依據(jù)是為其向行政主體陳述意見前提。行政主體作出的行政行為在沒有告知行政相對人之前，只能作行政行為是否成立的判定。依法定程序告知是指行政主體履行告知行為必須根據(jù)預(yù)設(shè)的法定程序進(jìn)行，并接受法定程序的約束。這種不作為有時(shí)表現(xiàn)為行政主體不是沒有實(shí)施任何行為，而是它沒有履行法律規(guī)定的行政作為義務(wù)。法律文書是行政行為的一種載體形式。及時(shí)告知既是行政相對人的權(quán)利，也是行使行政職權(quán) 效率的要求。因此，對行政行為告知瑕疵的法律救濟(jì)我們可以分兩種情況分析： 。西方法學(xué)上對推定較權(quán)威的解釋是： “ 從其他已確定的事實(shí)必然或可以推斷出的事實(shí)推論或結(jié)論。證實(shí)網(wǎng)絡(luò)犯罪的證據(jù)統(tǒng)稱為電子證據(jù)，電子數(shù)據(jù)證據(jù)是以數(shù)字的形式保存在計(jì)算機(jī)存儲器或外部存儲介質(zhì)中、能夠證明案件真實(shí)情況的數(shù)據(jù)或信息。 所以，電子證據(jù)的內(nèi)容具有更大的不穩(wěn)定性，稍縱即逝，有時(shí)就是一個(gè)簡單的鍵盤操作，甚至將電源一拔，證據(jù)就滅失了。實(shí)踐中，比較常見的是在保全這一問題上意識弱、動作慢，使電子證據(jù)被銷毀，從而出現(xiàn)認(rèn)定犯罪的困難。同時(shí)對取證全程進(jìn)行拍照、攝像，還具有增加證明力、防止翻供的作用。 2020 年 3 月的新浪網(wǎng)《育兒論壇》被控刊載有損害他人名譽(yù)權(quán)的文章，南京市第三公證處接受申請，對新浪網(wǎng)頁上的《育兒論壇》內(nèi)容進(jìn)行了保全證據(jù)公證：對操作電腦的步驟，包括電腦型號、打開電腦和進(jìn)入網(wǎng)頁的程序以及對電腦中出現(xiàn)的內(nèi)容進(jìn)行復(fù)制等全過程進(jìn)行了現(xiàn)場監(jiān)督，在現(xiàn)場監(jiān)督和記錄的同時(shí)，對現(xiàn)場情況進(jìn)行拍照。 偵查人員在接到報(bào)案后，及時(shí)進(jìn)行了現(xiàn)場保護(hù)，從網(wǎng)絡(luò)的 5 號無盤站上得到了一個(gè)破壞程序正對系統(tǒng)進(jìn)行的破壞過程，這一破壞程序的運(yùn)行痕跡是由于犯罪人疏忽沒能把自身刪掉而遺留的，偵查人員通過這個(gè)線索找到了源程序，破獲了全案。大多數(shù)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)都有自動生成備份數(shù)據(jù)和恢復(fù)數(shù)據(jù)、剩余數(shù)據(jù)的功能，有些重要的數(shù)據(jù)庫安全系統(tǒng)還會為數(shù)據(jù)庫準(zhǔn)備專門的備份。由于措施得當(dāng)，證據(jù)提取及時(shí)，既有效地證據(jù)犯罪，也防止了商業(yè)秘密的泄露。拷貝之后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)檢查拷貝的質(zhì)量，防止因保存方式不當(dāng)?shù)仍蚨鴮?dǎo)致的拷貝不成功或感染有病毒等。有的觀點(diǎn)認(rèn)為，在訴訟法律沒有明確作出規(guī)定之前，不能作為有效的證據(jù)使用。 第三，易破壞性。公安干警利用這封 e－ mail 中所提供的開戶銀行及賬號，找到這家公司的辦公地點(diǎn)。如果我們采用 “ 事實(shí)上的到達(dá) ” 作為告知的標(biāo)準(zhǔn)，那么，不僅不利于提高行政效 率，確保行政主體有效地行使行政權(quán)，而且行政相對人也可能會借口不知道行政行為，從而導(dǎo)致行政行為無法生效。 （二）行政行為告知瑕疵的法律救濟(jì) 行政機(jī)關(guān)行政行為告知瑕疵波及到被告知的行 政行為合法性，受此影響的行政相對人應(yīng)當(dāng)有法律救濟(jì)的權(quán)利。行政行為的告知程序是否被遵守，直接關(guān)系到行政相對人的合法權(quán)益能否獲得切實(shí)有效的保障。 。行政行為告知的瑕疵直接與法治行政原則相抵觸，但長期以來一直受到我國行政法學(xué)的冷落。推定告知對行政主體行使行政權(quán)不言而喻會產(chǎn)生相當(dāng)?shù)谋憷?，但對行政相對人來說可能是不公正的。 [7]應(yīng)當(dāng)說，這些法律規(guī)定對于督促行政主體履行告知義務(wù)必將產(chǎn)生積極的作用。為了提高行政相對人對行政主體作出的行政行為的可接受性程度，行政主體應(yīng)當(dāng)在正式作出行政行為之前，將可能成為以后作出行政行為的依據(jù)告知行政相對人。 [2]如行政主體在當(dāng)事人戶口所在地公告行政處罰決定書，在經(jīng)過了法 定期限后即可視為該行政處罰決定書在 “ 法律上 ” 已經(jīng)到達(dá)了當(dāng)事人，該行政處罰決定即可生效。不同的告知方法由于預(yù) 設(shè)的情況不同，對行政相對人的影響也有所不同。在大陸法系行政法理論中，行政行為的告 中國最大的管理資源中心 第 11 頁 共 164 頁 知是一種觀念通知，屬于事實(shí)行為，即不直接對外發(fā)生法律上的效力的行為。政府收取的土地出讓金超過土地征用補(bǔ)償金的增值部分，作為國庫收入用于公益事業(yè)的支出，所收取的土地出讓金不足以支付土地征用補(bǔ)償金的（政府有可能將所征用土地的全部或一部分用于公益事業(yè)建設(shè)項(xiàng)目），由國庫予以補(bǔ)足或者全額補(bǔ)償。據(jù)筆者觀察，現(xiàn)行的城市房屋拆遷實(shí)際上主要是通過政府拆遷來實(shí)現(xiàn)的，但無論在立法上還是實(shí)踐中，政府都不作為拆遷法律關(guān)系的任何一方當(dāng)事人出現(xiàn)，政府部門作出征用房屋和土 地的決定，但卻不承擔(dān)因征用而產(chǎn)生的補(bǔ)償責(zé)任。行政機(jī)關(guān)作為公權(quán)力機(jī)關(guān)是公共利益的判斷者，是否實(shí)行公用征收應(yīng)由行政機(jī)關(guān)決定。 第六，以是否經(jīng)過正當(dāng)程序?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)。國家在每一個(gè)特定的發(fā)展時(shí)期，都有其相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)建設(shè)和社會發(fā)展目標(biāo)和政策，圍繞著這一發(fā)展目標(biāo)的各項(xiàng)建設(shè)事 業(yè)可以認(rèn)為其具有公共利益的性質(zhì)，國家為了促進(jìn)這些目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)而進(jìn)行的行政征用應(yīng)該被認(rèn)為是符合公共利益的。其二，這一條款具有警示立法者之功能，使其在指定由征收屬性的侵犯公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律時(shí)，明白認(rèn)知有由國庫補(bǔ)償義務(wù)的存在。“ 公共利益 ” 是個(gè)抽象概念，應(yīng)當(dāng)確立一定的判斷標(biāo)準(zhǔn)（本文擬專題加 以討論）。自近代以來，啟蒙思想家對財(cái)產(chǎn)權(quán)的重要性給予很高的評價(jià)：認(rèn)為財(cái)產(chǎn)權(quán)是人類社會發(fā)展的動力，財(cái)產(chǎn)得到了保護(hù)，自由、社會秩序以及其他一切基本價(jià)值才能得到保障。第三，補(bǔ)償?shù)脑瓌t是公平補(bǔ)償。然而，行政補(bǔ)償是由于行政主體的合法行為造成的相對人權(quán)益損失或者因相對人為社會公共利益而受到的損失所給予的補(bǔ)償，他并不以行政違法或過錯(cuò)為條件。國家的產(chǎn)生是個(gè)人利益讓渡的結(jié)果，國家存在的基本理由就是要保障個(gè)人自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)利不受侵害，不論這種侵害是非法的還是合法的。行政征用是以憲法保障公民私有財(cái)產(chǎn)權(quán)這種基本權(quán)利的存在為前提對公民私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的一種限制。新近修訂的《中華人民共和國憲法》第 13 條規(guī)定： “ 公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。這里的 “ 多數(shù)人的共同利益 ” 并不表明少數(shù)人的權(quán)益就一定不能成為公共利益，相反的，有些少數(shù)人的權(quán)益保障卻體現(xiàn)了根本的公共利益和社 會利益。其三，應(yīng)當(dāng)舉行聽證會，廣泛聽取公眾的意見。經(jīng)過審查，房屋拆遷管理部門向拆遷人頒發(fā)拆遷許可，同時(shí)發(fā)布拆遷公告。因此，行政拆遷法律關(guān)系的當(dāng)事 人應(yīng)當(dāng)是行政拆遷主體 政府的有關(guān)部門和被拆遷人，而不應(yīng)當(dāng)是所謂的 “ 拆遷人 ” （開發(fā)商）與“ 被拆遷人 ” ， 2020 年 11 月 1 日起實(shí)施的《城市房屋拆遷條例》將政府拆遷管理部門排除在拆遷法律關(guān)系之外的規(guī)定，將行政拆遷行為與商業(yè)開發(fā)行為混為一談，導(dǎo)致了現(xiàn)實(shí)生活中的權(quán)責(zé)不清。 行政行為告知的憲政法理基礎(chǔ)是行政相對人在行政法律關(guān)系中的主體法律地位。行政行為告知的程序性，是指告知作為行政主體在行政程序法上義務(wù)性行為，它與行政主體在行政實(shí)體法上作出行政行為的權(quán)力性行為相對。因此，研究行政行為告知的合法要件就有了相當(dāng)重要的法律意義。這里的 “ 知悉 ” 有兩種情況：（ 1）行政相對人確實(shí)知道被告知的行政行為，如當(dāng)場送交的行政處罰決定書；（ 2）行政相對人確實(shí)不知道被告知的行政行為，但因符法定條件而被推定為知道被告知的行政行為，如依公告程序告知行政行為。但是行政相對人能否陳述意見，又取決于行政主體所提供的機(jī)會。所以，為了實(shí)現(xiàn)行使行政權(quán)的目的，行政主體應(yīng)當(dāng)依法定程序?qū)⒆鞒龅男姓袨楦嬷姓鄬θ恕Ｐ姓黧w的告知行為是一種權(quán)力 性行為，只有受到法定程序的約束，才能確保其行使行政權(quán)符合法律目的。因此，在某種情況下行政主體實(shí)施了似是而非的告知行為，但因這種告知行為是行政主體違反了行政作為的義務(wù)，因而也是屬于沒有告知的情形，如行政主體明知行政相對人已經(jīng)搬遷他處，但仍將行政法律文書郵寄到他的原住處，導(dǎo)致行政相對人無法收到行政法律文書。在實(shí)踐中，在法律文書上出現(xiàn)對象錯(cuò)誤而導(dǎo)致告知錯(cuò)誤的，有兩種表現(xiàn)形式：其一，雖然法律文書上的行政相對人與實(shí)際上行政相對人的名稱發(fā)生差錯(cuò)，但并沒有發(fā)生張冠李戴的錯(cuò)誤。我國行政處罰法第 40 條規(guī)定： “ 行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)在宣告后當(dāng)場交付當(dāng)事人；當(dāng)事人不在場的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在七天內(nèi)依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，將行政處罰決定書送達(dá)當(dāng)事人。行政行為告知實(shí)體瑕疵主要是沒有告知和對象錯(cuò)誤。 ”參見《牛津法律大辭典》（中文版），光明日報(bào)出版社 1988 年版，第 714 頁。包括電子合同、電子信件、電子簽名等。 鑒于以上特點(diǎn)，對于網(wǎng)絡(luò)犯罪的取證有如下問題： 技術(shù)上難以證明其唯一性。另外，電子證據(jù)的保全措施往往又依賴專門的機(jī)構(gòu)，所以，難免會出現(xiàn)保全困難。 制作司法文書。之后，公證人員出具保全證據(jù)公證書。 如果數(shù)據(jù)連同備份都被改變或刪除，可以在系統(tǒng)所有者的協(xié)助下，通過計(jì)算機(jī)系統(tǒng)組織數(shù)據(jù)的鏈指針進(jìn)入小塊磁盤空間，從中發(fā)現(xiàn)數(shù)據(jù)備份或修改后的剩余數(shù)據(jù)，進(jìn)行比較分析，恢復(fù)部分或全部的數(shù)據(jù)。 恢復(fù)。如在侵犯商業(yè)秘密的案件查辦中，公安機(jī)關(guān)依法查封、扣押了辦公用具及商業(yè) 資料，將硬盤從機(jī)箱里拆出，在筆錄上注明 “ 扣押 X 品牌 X 型號硬盤一塊 ” 。首先，取證人員應(yīng)當(dāng)檢驗(yàn)所準(zhǔn)備的軟盤、活動硬盤或光盤，確認(rèn)沒有病毒感染。這七種證據(jù)里沒有電子證據(jù)這種證據(jù)形式，這是否意味著電子證據(jù)不能作為案件的有效證據(jù)使用。 由此，電子證據(jù)具有了各種證據(jù)所具有的優(yōu)點(diǎn)，它存儲方便，表現(xiàn)豐富，可長期無損保存及隨時(shí)反復(fù)重現(xiàn)，它不像物證一樣會因周圍環(huán)境的改變而改變自身的某種屬性，不會像書證一樣容易損毀和出現(xiàn)筆誤，也不像證人證言一樣容易被誤傳、誤導(dǎo)、誤記或帶有主觀性，電子證據(jù)一經(jīng)形成便始終保持最初、最原始的狀態(tài)，能夠客觀真實(shí)地反映事物的本來面貌。 「關(guān)鍵詞」網(wǎng)絡(luò)犯罪 電子證據(jù) 提取 固定 隨著網(wǎng)絡(luò)在生活中的普及，由網(wǎng)絡(luò)而滋生的犯罪也應(yīng)時(shí) 而生， 2020 年 7 月，北 中國最大的管理資源中心 第 22 頁 共 164 頁 京發(fā)生一起通過發(fā)電子郵件冒充新浪網(wǎng)進(jìn)行詐騙的犯罪，犯罪嫌疑人向各個(gè)公司發(fā)送e－ mail 郵件，聲稱新浪網(wǎng)引擎將實(shí)行有償服務(wù)，并提供了匯款賬戶。如行政主體將行政處罰決定書當(dāng)面交給當(dāng)事人。行政行為告知步驟的缺損，可能會損害行政相對人的合法權(quán)益，影響行政相對人及時(shí)行使行政救濟(jì)權(quán)。法定程序是對行政相 中國最大的管理資源中心 第 19 頁 共 164 頁 對人合法權(quán)益重要保障，更重要的是對行政職權(quán)正當(dāng)行使的有效制約。視為沒有告知的結(jié)果應(yīng)當(dāng)是：其一，雖然行政主體有告知的行為，但因?yàn)槠溥`法而不能產(chǎn)生預(yù)期的法律效力；其二，對承受該行政行為的行政相對人不能產(chǎn)生拘束力，即使行政相對人實(shí)際上已知道行政行為的內(nèi)容。法治行政原則所體現(xiàn)的精神是行政權(quán)必須受到法律的約束，即使行政自由裁量權(quán)也必須遵守一定的法律規(guī)則。推定告知的法理基礎(chǔ)是行政權(quán)運(yùn)作效率的需要，因?yàn)槿绻笮姓黧w在任何情況下都必須將行政行為當(dāng)面告知行政相對人，有時(shí)不僅做不到，而且還會嚴(yán)重影響行政效率。 [6]對于行政主體不依法告知行政相對人行政救濟(jì)的途徑和期限的，將產(chǎn)生對行政相對人有利的法律結(jié)果。 [5]這種意思表示是一種未定型的行政行為。這里的 “ 告知 ” 應(yīng)當(dāng)界定為 “ 法律上的到