【正文】 ” 次之，在第九條中，刪除了原有須經(jīng)協(xié)商一致方能解除競(jìng)業(yè)限制義務(wù)的規(guī)定，轉(zhuǎn)而認(rèn)可各地目前均已實(shí)施的用人單位之 單方解除權(quán)。因此，在承認(rèn)雙方的約定有效的前提下，責(zé)令用人單位承擔(dān)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)呢?zé)任，更有利于保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。 但前述地方規(guī)定就民主程序效力的解釋仍存在一定程度的不足。 沿革 依 2021 年 4 月 16 日所頒布之《的解釋》第十九條之相關(guān)規(guī)定，用人單位根據(jù)《勞動(dòng)法》第四條之規(guī)定，通過(guò)民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國(guó)家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動(dòng)者公示的，可以作為人民法院審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的依據(jù)。如，用人單位根據(jù)工作需要，在關(guān)聯(lián)企業(yè)之間、集團(tuán)企業(yè)內(nèi)部調(diào)整勞動(dòng)者具體工作單位等等。如此，用人單位即可憑借補(bǔ)正的非終局裁決 盡快至適格一審法院起訴。要妥善解決勞動(dòng)者不服仲裁裁決提起訴訟的同時(shí)，用人單位又申請(qǐng)撤銷仲裁裁決出現(xiàn)的有關(guān)問(wèn)題，切實(shí)規(guī)范仲裁委員會(huì)逾期未作出受理決定和仲裁裁決的相關(guān)程序。 二、仲裁前置程序的 “夯實(shí) ” 背景 《解釋四》第一條明確規(guī)定如下： 第一條勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)以無(wú)管轄權(quán)為由對(duì)勞動(dòng)爭(zhēng)議案件不予受理，當(dāng)事人提起訴訟的，人民法院按照以下情形分別處理： 經(jīng)審查認(rèn)為該勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)對(duì)案件確 無(wú)管轄權(quán)的，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人向有管轄權(quán)的勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁； 經(jīng)審查認(rèn)為該勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)有管轄權(quán)的，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人申請(qǐng)仲裁，并將審查意見書面通知該勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)，勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)仍不受理，當(dāng)事人就該勞動(dòng)爭(zhēng)議事項(xiàng)提起訴訟的，應(yīng)予受理。 一、 “空歡喜一場(chǎng) ”的約定管轄 背景 依最高院 2021 年 6 月 27 日所發(fā)布之《》第一條， “用人單位和勞動(dòng)者可以在勞動(dòng)合同中約定，發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議由勞動(dòng)合同履行地或者用人單位所在地的基層人民法院管轄?！秳趧?dòng)合同法》規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形，但屬于以前規(guī)定中 “經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金總額不超過(guò)勞動(dòng)者 12 個(gè)月的工資收入 ”情形的，勞動(dòng)者在《勞動(dòng)合同法》施行前的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限按照以前規(guī)定計(jì)算；勞動(dòng)者在《勞動(dòng)合同法》施行后的工作年限在計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限時(shí)并入計(jì)算。補(bǔ)償金數(shù)額不明的，雙方可以繼續(xù)就補(bǔ)償金的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行協(xié)商；協(xié)商不能達(dá)成一致的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)者此前正常工資的 2050%支付。如果用人單位存在有悖誠(chéng)信的情況，從而拖延支付或拒絕支付的，才屬于立法所要規(guī)制的對(duì)象。 六、勞動(dòng)合同期滿而約定的服務(wù)期未到期的處理 服務(wù)期是用人單位以給付一定培訓(xùn)費(fèi)用為代價(jià)，要求接受對(duì)價(jià)的勞動(dòng)者為用人單位相應(yīng)提供服務(wù)的約定。如隨著勞動(dòng)者工作時(shí)間的增加，其休假、獎(jiǎng)金標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生的自然變化等等，都屬于勞動(dòng)合同的變更。 第十七條 。 當(dāng)事人應(yīng)向人民法院提交勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)出具的已接受仲裁申請(qǐng)的憑證或《受理通知書》及尚未裁決的證明。 企業(yè)停薪留職人員，未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員請(qǐng)求在新的用人單位享受勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法規(guī)定的勞動(dòng)報(bào)酬、勞動(dòng)保護(hù)、 勞動(dòng)條件、工作時(shí)間、休息休假、職業(yè)危害防護(hù)、福利待遇的，應(yīng)予支持。本解釋施行前本院頒布的有關(guān)司法 解釋與本解釋規(guī)定不一致的，以本解釋的規(guī)定為準(zhǔn)。從中斷時(shí)起，訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算。 近年來(lái)，因履行勞動(dòng)力派 遣合同產(chǎn)生勞動(dòng)爭(zhēng)議的情況時(shí)有發(fā)生。 第二十條 用人單位對(duì)勞動(dòng)者作出的開除、除名、辭退等處理，或者因其他原因解除勞動(dòng)合同確有錯(cuò)誤的，人民法院可以依法判決予以撤銷。 第十二條 勞動(dòng)者在用人單位與其他平等主體之間的承包經(jīng)營(yíng)期間，與發(fā)包方和承包方雙方或者一方發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，依法向人民法院起訴的，應(yīng)當(dāng)將承包方和發(fā)包方作為當(dāng)事人。對(duì)確已超過(guò)仲裁申請(qǐng)期限，又無(wú)不可抗力或者其他正當(dāng)理由的，依法駁回其訴訟請(qǐng)求。 第四條 勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)以申請(qǐng)仲裁的主體不適格為由，作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當(dāng)事人不服，依法向人民法院起訴的，經(jīng)審查，確屬主體不適格的，裁定不予受理或者駁回起訴。 第十三條 因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。 對(duì)于追索勞動(dòng)報(bào)酬、養(yǎng)老金、醫(yī)療費(fèi)以及工傷保險(xiǎn)待遇、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、培訓(xùn)費(fèi)及其他相關(guān)費(fèi)用等案件，給付數(shù)額不當(dāng)?shù)?，人民法院可以予以變更。勞?dòng)力派遣是指勞動(dòng)者與派遣單位簽訂勞動(dòng)合同，與派遣單位建立勞動(dòng)合同關(guān)系，接受派遣單位的指派，到另一單位即接受單位工作，派遣單位與接受單位之間存在勞動(dòng)力派遣合同關(guān)系或者某種形式的合作關(guān)系，接受單位直接支付勞動(dòng)者勞動(dòng)報(bào)酬或者通過(guò)派遣單位支付勞動(dòng)報(bào)酬，但接受單位與勞動(dòng)者之間不存在勞動(dòng)合同關(guān)系。 第十四條在訴訟過(guò)程中，勞動(dòng)者向人民法院申請(qǐng)采取財(cái)產(chǎn)保全措施，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為申請(qǐng)人經(jīng)濟(jì)確有困難，或有證據(jù)證明用人單位存在欠薪逃匿可能的，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除勞動(dòng)者提供擔(dān)保的義務(wù)，及時(shí)采取保全措施。 本解釋施行后，人民法院尚未審結(jié)的一審、二審案件適用本解釋。 第八條依法辦理《外國(guó)人就業(yè)證》或《臺(tái)港澳人員就業(yè)證》的外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人或臺(tái)港澳人員在中國(guó)內(nèi)地與用人單位形成的用工關(guān)系，按勞動(dòng)關(guān)系處理。人民法院決定受理勞動(dòng)者申請(qǐng)的，應(yīng)當(dāng)在受理之日起五日內(nèi)書面 通知?jiǎng)趧?dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)終結(jié)有關(guān)案件的仲裁。最高人民 法院關(guān)于審理涉及，人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定第一條、第二條 ) 八、 第二十二條本解釋自二 00 九年 月 日起實(shí)行。因此，對(duì)于依法變更勞動(dòng)合同的，只要能夠通過(guò)文字記載或者其他形式證明的，可以視為 “書面變更 ”。用人單位依約支付相應(yīng)對(duì)價(jià)后，即已完全履行自己的合同義務(wù)，是否要求勞動(dòng)者履行提供服務(wù)則成為用人 單位的權(quán)利。因此，用人單位因主觀惡意而未 “及時(shí)、足額 ”支付勞動(dòng)報(bào)酬或 “未繳納 ”社保金的，可以作為勞動(dòng)者解除合同的理由。協(xié)商不能達(dá)成一致的，限制期最長(zhǎng)不得超過(guò)兩年。 符合《勞動(dòng)合同法》規(guī)定三倍封頂?shù)那樾?，?shí)施封頂計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限自《勞動(dòng)合同法》施行之日起計(jì)算，《勞動(dòng)合同法》施行之前的工作年限仍按以前規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。當(dāng)事人向約定以外的人民法院提起訴訟 的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴，并告知當(dāng)事人向有管轄權(quán)的人民法院起訴。 比之《解釋四意見稿》，正式公布之版本強(qiáng)調(diào)了 “將審查意見書面通知該勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì) ”，待 “勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)仍不受理，當(dāng)事人就該勞動(dòng)爭(zhēng)議事項(xiàng)提起訴訟的，應(yīng)予受理。 實(shí)操 從相關(guān)司法解釋所表明的態(tài)度或趨勢(shì)分析，與過(guò)去的 “獨(dú)當(dāng)一面 ”相比，法院系統(tǒng)正試圖通過(guò)與勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)合作以疏導(dǎo)不斷增長(zhǎng)的案件數(shù)量與有限的處理能力之間的矛盾。當(dāng)然，也可以選擇 “兜圈子 ”的做法，由中級(jí)人民法院以 “程序不當(dāng) ”為由撤銷原裁決，再依當(dāng)?shù)刂?guī)定重新仲裁或直接至一審法院進(jìn)行訴訟 [5] 。 2021 年 9 月 18 日之 勞動(dòng)合同法司法解釋四 最全面解讀 45_勞動(dòng)合同法司法解釋三 前產(chǎn)生的類似問(wèn)題，按當(dāng)時(shí)的規(guī)定處理。 依當(dāng)時(shí)之司法環(huán)境及解釋出臺(tái)背景， 業(yè)界在多年內(nèi)就何謂 “民主程序 ”始終未能達(dá)成一致。例如，就沒(méi)有通過(guò)民主程序的規(guī)章制度的適用問(wèn)題，廣東及北京試圖以實(shí)體正義來(lái)替代程序正義；上海則直接回避了程序問(wèn)題，轉(zhuǎn)而強(qiáng)調(diào)勞動(dòng)合 同的默示義務(wù)，回歸到勞動(dòng)合同的合同特性；江蘇相對(duì)而言是與最高院原有征求意見最為接近省份，盡管未曾像《解釋四意見稿》中那般言明，但其所隱含的意思仍為強(qiáng)調(diào)用人單位為使規(guī)章制度生效需履行民主程序。但由于雙方未事先約定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)挠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)，因此，司法實(shí)踐中可以借鑒市場(chǎng)實(shí)踐中的一些既有作法，以勞動(dòng)者解 除勞動(dòng)合同前一年的月平均工資的 30%且不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，作為參照計(jì)算的依據(jù)。同時(shí)，明確勞動(dòng)者有權(quán)要求相當(dāng)于三個(gè)月的競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償作為 “準(zhǔn)代通金 ”。因此，《解釋》借鑒其他司法解釋規(guī)定，確定了三個(gè)月的合理期限。 ” 依最高院相關(guān)負(fù)責(zé)人的解釋， “實(shí)踐中，有的用人單位和勞動(dòng)者雖約定了競(jìng)業(yè)限制但未約定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，而勞動(dòng)者又履行了競(jìng)業(yè)限制義務(wù)的，此時(shí)，如果認(rèn)定競(jìng)業(yè)限制無(wú)效，則對(duì)勞動(dòng)者不公平。 有獨(dú)立法人資格的子公司執(zhí)行母公司的規(guī)章制度，如子公司履行了《》條規(guī)定的民主程序，或母公司履行了《勞動(dòng)合同法》第四條規(guī)定的民主程序且在子公司內(nèi)向勞動(dòng)者公示或告知的，母公司的規(guī)章制度可以作為處理子公司勞動(dòng)爭(zhēng)議的依據(jù)。 ”但，目前正式頒行的《解釋四》中已刪除此項(xiàng)規(guī)定。 上海市高級(jí)人民法院關(guān)于《關(guān)于適用若干問(wèn)題的意見》 十八、如何把握《實(shí)施 條例》第十條規(guī)定的勞動(dòng)者非因本人原因，由用人單位被安排到新用人如單位工作，其連續(xù)工作年限的計(jì)算問(wèn)題 2021 年 9 月 18 日之后，不是由勞動(dòng)者本人提出，而是由用人單位以組織調(diào)動(dòng)、委派等方式安排到另外一個(gè)用人單位工作，且用人單位未向勞動(dòng)者支付解除或終止合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，屬于非因勞動(dòng)者本人原因而由單位安排到新用人單位的情況。 筆者認(rèn)為，相對(duì)務(wù)實(shí)的做法是，經(jīng)過(guò)相關(guān)人民法院之審理，將有關(guān)裁決通過(guò) “糾錯(cuò) ”程序 轉(zhuǎn)回作出裁決的勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)，由其自主補(bǔ)正。要準(zhǔn)確把握勞動(dòng)合同法和勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法的新規(guī)定和新精神，嚴(yán)格審查仲裁時(shí)效，合理把握仲裁 審理時(shí)限超期的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于仲裁委員會(huì)確有正當(dāng)理由未能在規(guī)定時(shí)限內(nèi)作出受理決定或仲裁裁決，勞動(dòng)者以此為由向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)告知?jiǎng)趧?dòng)者等待仲裁委員會(huì)的決定或裁決。勞動(dòng)合同履行地不明確的，由用人單位所在地的基層人民法院管轄。 筆者在此謹(jǐn)就《解釋四》重點(diǎn)條文的全面解讀 “拋磚引玉 ”，如有不足之處，還望諸位大方指教與包涵。 《勞動(dòng)合同法》規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形，且不屬于以前規(guī)定中 “經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金總額不超過(guò)勞動(dòng)者 12 個(gè)月的工資收入 ”情形的，經(jīng) 濟(jì)補(bǔ)償年限自用工之日起計(jì)算。 十三、當(dāng)事人對(duì)競(jìng)業(yè)限制條款約定不清的處理 勞動(dòng)合 同當(dāng)事人僅約定勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)履行競(jìng)業(yè)限制義務(wù)，但未約定是否向勞動(dòng)者支付補(bǔ)償金，或者雖約定向勞動(dòng)者支付補(bǔ)償金但未明確約定具體支付標(biāo)準(zhǔn)的，基于當(dāng)事人就競(jìng)業(yè)限制有一致的意思表示，可以認(rèn)為競(jìng)業(yè)限制條款對(duì)雙方仍有約束力。而法律規(guī)定的目的就是要促使勞動(dòng)合同當(dāng)事人雙方都誠(chéng)信履行，無(wú)論用人單位還是勞動(dòng)者，其行使權(quán)利、履行義務(wù)都不能違背誠(chéng)實(shí)信用的原則。如其上月工資不能反映正常工資水平的，可按解除勞動(dòng)合同之前勞動(dòng)者 12 個(gè)月的平均工資確認(rèn)。因?yàn)殡S著勞動(dòng)合同的持續(xù)履行，勞動(dòng)合同雙方的權(quán)利義務(wù)本身就必然會(huì)不斷變化。 勞動(dòng)者依據(jù)調(diào)解仲裁法第十六條的規(guī)定申請(qǐng)支付令被人民法院裁定終結(jié)督促程序后，勞動(dòng)者依據(jù)調(diào)解協(xié)議直接向人民法院提起訴訟的，人民法院可以按照普通民事糾紛予以受理。 當(dāng)事人確有正當(dāng)理由不能按時(shí)參加仲裁活動(dòng)的： 其他正當(dāng)事由。 第七條企業(yè)停薪留職人員、未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員，與新的用人單位建立了用工關(guān)系的，可按勞動(dòng)關(guān)系處理，但原用人單位已為其繳納基本生活費(fèi)或社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的，企業(yè)停薪留職人員、內(nèi)退人員請(qǐng)求新的用人單位為其辦理社會(huì)保險(xiǎn)手續(xù)或繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的，企業(yè)停薪留職人員、內(nèi)退人員請(qǐng)求新的用人單位為其辦理社會(huì)保險(xiǎn)手續(xù)或繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的，不予支持。 第十八條本解釋自二 ○○六年十月一日起施行?！睹穹ㄍ▌t》第一百四十條規(guī)定：訴訟時(shí)效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。爭(zhēng)議內(nèi)容涉及接受單位的，以派遣單位和接受單位為共同被告。 第十九條 用人單位根據(jù)《勞動(dòng)法》第四條之規(guī)定，通過(guò)民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國(guó)家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動(dòng)者公示的，可以作為人民法院審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的依據(jù)。 原用人單位以新的用人單位和勞動(dòng)者共同侵權(quán)為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動(dòng)者列為共同被告。 第三條 勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)根據(jù)《勞動(dòng)法》第八十二條之規(guī)定，以當(dāng)事人的 仲裁申請(qǐng)超過(guò)六十日期限為由，作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當(dāng)事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理 。 第五條 勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)為糾正原仲裁裁決錯(cuò)誤重新作出裁決，當(dāng)事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。 第十四條 勞動(dòng)合同被確認(rèn)為無(wú)效后，用人單位對(duì)勞動(dòng)者付出的勞動(dòng)，一般可參照本單位同期、同工種、同崗位的工資標(biāo)準(zhǔn)支付勞動(dòng)報(bào)酬。 第二十一條 當(dāng)事人申請(qǐng)人民法院執(zhí)行勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁機(jī)構(gòu)作出的發(fā)生法律效力的裁決書、調(diào)解書，被申請(qǐng)人提出證據(jù)證明勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁裁決書、調(diào)解書有下列情形之一，并經(jīng)審查核實(shí)的，人民法院可以根據(jù)《民事訴訟法》第二百一十七條之規(guī)定，裁定不予執(zhí)行： 裁決的事項(xiàng)不屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁范圍，或者勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁機(jī)構(gòu)無(wú)權(quán)仲裁的 。 該條明確了因履行勞動(dòng)力派遣合同產(chǎn)生勞動(dòng)糾紛的被告主體。 第十五條人民法院作出的財(cái)產(chǎn)保全裁定中，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人在勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)的裁決書或者在人民法院的裁判文書生效后 3 個(gè)月內(nèi)申請(qǐng)強(qiáng)制 執(zhí)行。本解釋施行前已經(jīng)審結(jié)的案件，不得適用本解釋的