【正文】 第三，關(guān)于利誘性特征。準確理解該四個特征要件，需注意以下幾點：第一，關(guān)于非法性特征。比如，非法集資與合法借貸、合法生產(chǎn)經(jīng)營活動與借用合法經(jīng)營形式進行的非法集資的區(qū)分界限；非法吸收公眾存款中的?公眾?的具體理解；集資詐騙罪中的?非法占有目的?的具體認定；以轉(zhuǎn)讓股權(quán)向社會公眾變相發(fā)行股票的行為能否認定為擅自發(fā)行股票，等等。第二十六條合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。正確劃分兩者較為困難，先應(yīng)正確認識何為商業(yè)風險?？陀^事實的發(fā)生要與合同有關(guān)，與合同無關(guān)或?qū)贤绊懮跷ⅲ筒粚儆谇閯?。?）對兩者是否能預(yù)見不同，商業(yè)風險是行為人能夠預(yù)見或應(yīng)當預(yù)見客觀情況的發(fā)生。情勢變更原則的法理基礎(chǔ)是法律的公平原則，如果說在合同訂立時是公平的，在合同生效后由于社會環(huán)境發(fā)生重大變化，使一方當事人遭受重大的損害，造成雙方當事人顯失公平。另外一個是并存式的債務(wù)承擔，我們管它叫做債務(wù)加入（原債務(wù)人不退出，新債務(wù)人加入進來）。在現(xiàn)有認定無效的情形下，按照同期銀行的定期存款利率來給息，可能更符合無效處理的思路。從司法實務(wù)來看，有一些強制性的規(guī)定確確實實兼具管理性和效力性，兼具規(guī)定有效力性，又關(guān)系到社會公共利益，所以應(yīng)該認定無效。引發(fā)合同糾紛的合同行為發(fā)生在新法頒布實施之前，根據(jù)新法要認定合同無效，但根據(jù)舊法要認定合同有效，在這種的情形下，我們讓新法具有溯及力，體現(xiàn)的是這樣的原則。在開篇我提到，未生效是合同上沒有具備法定的生效要件或約定的生效要件，沒有發(fā)生效力，但不排除它可能發(fā)生效力，可能具備了生效要件使它發(fā)生效力的情形，既然合同法鼓勵交易，鼓勵合同生效來借此增加社會財富，尊重當事人的一些意思自治，所以我們總的原則應(yīng)該是盡量促使合同生效，使它的生效要件具備，這是我們要把握的總的方針。由于忠縣鹽場沒有還款，債權(quán)銀行就訴到法院把忠縣鹽場和索特集團作為共同被告訴到法院，要求兩者承擔連帶清償責任。《合同法》第44條第二款的定，實際上是一個強行法的規(guī)定，就意味著，當事人必須按照他的規(guī)定去這樣做，不允許當事人通過自主的意思去約定排除或者變更它，當事人自己約定說，不用報批，不用登記了，合同就可以生效，不行?！逗贤ā?9條規(guī)定：對擬訂格式條款的一方當事人，一定要遵循公平原則去界定，怎么落實公平原則？《合同法》39條規(guī)定：采取合理的方式提醒對方注意免除或限制性責任的條款，按照對方的要求，對該條款說明。在履行委托貸款協(xié)議中，由于借款人不按期歸還貸款發(fā)生糾紛的貸款人也就是受托人以借款合同糾紛為由向法院提起訴訟，如果貸款人堅持不起訴，因為這個案子浦發(fā)銀行不愿意起訴怎么辦？委托人可以委托協(xié)議的受托人為被告，以借款人為第三人向法院提起訴訟，也就是說這個案子還可以有另外一種訴訟方式，天耀公司告浦發(fā)銀行，把君太集團追加進來作為第三人，現(xiàn)在是天耀公司直接訴君太集團和五洲公司，這兩種方式都沒有采用，所以他認為訴訟主體列得不對。這個案件的核心問題或者爭議的焦點問題就是證券公司到底承擔的是什么責任，到底是否應(yīng)該承擔這個責任，承擔的是什么責任，我們只能根據(jù)他簽訂的鑒證書解釋。原審法院根據(jù)交易習(xí)慣也查不清楚，后來原審法院也是根據(jù)943號的批復(fù)，判決駁回了供銷社的訴訟請求。在司法實務(wù)中，很多要件只具備其一就可以，簽字或者蓋章，但有些當事人為了委托起見，會約定簽字并且蓋章合同成立。用了“應(yīng)當”字眼，不是強行法，實際上是一個宣誓性的、提倡性的法律規(guī)范。這兩個階段你都是根據(jù)終審之后的司法解釋來提出相關(guān)的訴求、抗辯的話，都不行，都不能適用新的司法解釋的規(guī)定。如果由于履行行為發(fā)生了糾紛，而且它的履行期限又跨越了新法頒布的時間，關(guān)于他履行行為的相干規(guī)定，可以適用新法關(guān)于履行這方面的規(guī)定。我剛剛講了有溯及力除外的情形，那除外的情形有哪幾種情形？從學(xué)理上來有幾種：第一種，有效除外。但實際上根本的意思就是說它還沒有終審，因為終審之后，司法判決就發(fā)生了效力，具有既判力了，那么當事人也可以申請強制執(zhí)行，本來交易關(guān)系已經(jīng)穩(wěn)定了，如果讓他適用了在它之后頒布的新的司法解釋的規(guī)定，對于穩(wěn)定交易秩序和當事人對他行為知識的相關(guān)法律，因為他一般對自己的法律行為會有什么樣的法律后果他會一個合理的預(yù)期，他的預(yù)期是什么呢？那時相關(guān)的法律和司法解釋這樣規(guī)定的，根據(jù)它的規(guī)定會想到法律后果是這樣，但如果那之后的相關(guān)規(guī)定來規(guī)范之前的行為，就有違他的預(yù)期。采取了書面的方式了嗎？也沒有。否則，我們還是要以你實際上的行為來達成雙方當事人成立這種合同法律體系的合意來認定這個時點。其他沒有約定的內(nèi)容，但實際我們在履行過程中，是需要一個內(nèi)容存在的，比如說，履行的方式、履行的期限、違約責任等等，這些內(nèi)容實際上是缺失的，我們怎么去彌補、填補這些內(nèi)容、補全這些內(nèi)容呢？這個《合同法》司法解釋二對它進行了規(guī)定，首先當事人事后達成補充協(xié)議，事后先去協(xié)商，如果能夠以事后協(xié)商的方式達成意思一致，補全合同缺失的內(nèi)容，就是最好的一種方式，當事人也沒有異議，但如果你無法達成補充協(xié)議，怎么辦？這種情況是根據(jù)《合同法》第61條、62條和125條的規(guī)定進行填補。主觀標準體現(xiàn)在哪兒？體現(xiàn)在要求一定是在合同時的時點限制。天耀和君太之間想簽訂一個借款協(xié)議，但他們也知道國家不允許企業(yè)之間互相借貸，所以他們就想搞一個委托貸款，找一個擔保人。這兩種觀點當時爭得很激烈，但大家現(xiàn)在可以看到在《合同法》司法解釋二的第4條，實際還是采納了第一種觀點，以約定為主，但我個人覺得在司法實務(wù)中，這個不是絕對適用的，比如說是沒有推出約定，可以約定為主，但當事人在上海簽完之后，之后又有一個約定說我就以實際簽約地為準，那就要以上海作為簽約地，不能以原則約定的北京作為簽約地。無效本身是存在無效的情形，自始的當然的絕對的無效，不存在說，我讓它有一個生效事由，讓它有效，不存在這種情形。在合同法領(lǐng)域，要盡量尊重當事人的意思表示，合同有可能生效的情形下，給他一個寬限，比如說，我是房地產(chǎn)的銷售企業(yè)，要銷售話的，要有相應(yīng)的資質(zhì)，但可能在簽訂某一個合同時，當時還沒有這個資質(zhì)，發(fā)生糾紛之后，取得了這個資質(zhì)，這個時候就不因為你之前不具有資質(zhì)而認定合同無效，由于最后有了資質(zhì)，證明你有這樣一個資格，還是傾向于有效。國有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓不僅僅涉及到國有資產(chǎn)可能流失的問題，還會影響資本市場穩(wěn)定的問題，所以要求批準的級次又提高了。這個足以決定索特集團要不要承擔本案的債務(wù)，是否應(yīng)該成為責任的主體，那有沒有生效？關(guān)于法庭生效案件，后來查的事實，確實已經(jīng)具備了，雙方政府主管部門都已經(jīng)批準了，約定的生效是否具備呢？不具備。這個相對人指的是受讓方，合同中約定是要轉(zhuǎn)讓方去辦報批手續(xù)。借款人是一個公司，債權(quán)金融機構(gòu)信用社，擔保人是一個工廠。從司法實務(wù)的角度來講，現(xiàn)在國家中小企業(yè)很多，有些企業(yè)經(jīng)濟效益很好，有些企業(yè)舉步維艱，中小企業(yè)急需資金，但資金能力不夠，從金融機構(gòu)不容易貸到款項，所以民間的融資的現(xiàn)象很多，需求也很大。認定表見代理的要件，就是在司法實務(wù)中，我們應(yīng)該要早解決的一個問題。本條是關(guān)于合同履行中有關(guān)情勢變更的解釋。一般兩個效力的層次不同，法院在認定時應(yīng)遵循一定順序，優(yōu)先考慮合同變更的可能。情勢變更與可撤銷合同。因此，對于情勢變更，法院應(yīng)按照當事人的請求，根據(jù)公平和誠實信用原則并結(jié)合案件實際進行確定，而不能依職權(quán)直接進行認定。而商業(yè)風險中，合同基礎(chǔ)沒有發(fā)生根本變化，繼續(xù)履行合同不會對一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，只是造成一定條件下的履行困難及履行合同費用的增加，利潤的減少或并非重大的一般性虧損。為便于實踐理解和適用，現(xiàn)對《解釋》的制定背景和主要內(nèi)容說明如下：一、制定《解釋》的背景和意義就非法集資刑事案件法律適用問題研究制訂司法解釋，主要有以下三個方面的考慮：第一，非法集資犯罪活動危害市場經(jīng)濟秩序、損害人民群眾利益、影響社會穩(wěn)定，屬于典型的涉眾型犯罪，具有極為嚴重的社會危害性。為科學(xué)、準確定位非法集資，確保非法集資定義的包容性和確定性，更好地適應(yīng)政策法律調(diào)整和對于新型非法集資活動的打擊需要，《解釋》第1條第1款從法律要件和實體要件兩個方面對非法集資進行了定義，即：非法集資是?違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為??！督忉尅菲鸩葸^程中有意見提出，實踐中還大量存在口口相傳、以人傳人的現(xiàn)象，有必要在《解釋》中特別指出。社會性是非法集資的本質(zhì)特征，禁止非法集資的重要。首先，公開宣傳是公開性的實質(zhì)，而具體宣傳途經(jīng)可以多種多樣。?對此，實踐中反映，將非法集資的定義落腳在?未經(jīng)有權(quán)機關(guān)批準?，存在諸多局限性和不確定性，越來越難以滿足新形勢下對新型非法集資活動的打擊需要。鑒于擬適用情勢變更原則的合同糾紛案件，案情一般較為復(fù)雜，在事實的認定和實體處理上都有一定難度，根據(jù)案件的具體情況，確需在個案中適用的，應(yīng)由高級人民法院審核，必要時應(yīng)報最高院審核。（4）兩者的后果不同。二、情勢變更原則的適用條件、效力情勢變更的適用條件：應(yīng)有情勢變更的事實；情勢變更須為當事人所不能預(yù)見；情勢變更必須不可歸責于雙方當事人；情勢變更原則發(fā)生于合同成立之后，履行完畢之前；如果繼續(xù)維持合同，則會對當事人顯失公平。情勢變更與不可抗力。二是解除合同，如果為變更合同尚不能消除雙方顯失公平的結(jié)果，就可能解除合同。講這個債務(wù)承擔的意義就在于區(qū)分它是約定的債務(wù)承擔還是法定的債務(wù)承擔，決定債務(wù)承擔人承擔債務(wù)的責任范圍是多少。《合同法》第49條規(guī)定的是說，“相對人有理由相信”。一般的主合同的用途是流動資金，流動資金用于生產(chǎn)經(jīng)營的話，如果企業(yè)效益好，能夠還貸款，擔保人承擔的擔保責任范圍要小，但如果要借新還舊的話，你這個款項還上的可能非常小，這樣就增大了擔保人的風險。效力性的強制性規(guī)定實質(zhì)上和管理性的強制性規(guī)定相對應(yīng)的，管理性的強制性規(guī)定是說，我制定這個強制性規(guī)定，目的在于行政管理，規(guī)范一下行政管理秩序，但我的目的不在于否定你的交易行為的一個效率，民商事是法律行為的一個效力，這是兩者主要的區(qū)別。法院不要主動的去干預(yù)。發(fā)回之后，一審法院把忠縣鹽場列為了被告，判決結(jié)果跟第一次的判決結(jié)果一樣，索特又不服，又上訴。另外一種情形，在上市公司中國有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，這個也必須經(jīng)過批準。這也是一個批準，這個批準會影響合同沒有生效嗎？是否影響合同效力？會影響。第52條是對無效事由的規(guī)定，53條對無效條款的規(guī)定，所以采用的是無效的，免除其責任，是說提供格式條款的一方面是自己的責任，自己應(yīng)當依法承擔的法律責任，排除對方的主要權(quán)利。關(guān)于地點的問題，我主要講一下實務(wù)中比較典型的怎么去認定的問題。下面我再舉一個案例來解釋一下怎么來運用整體解釋的方法界定這個當事人是否承擔擔保責任。關(guān)于地域習(xí)慣和行業(yè)習(xí)慣的理解，大家要注意一點，《合同法》司法解釋二規(guī)定，要通過主客觀相結(jié)合的標準來認定。我簽訂一個合同是否一定要所有的要素都具備呢？如果不具備，合同就沒有成立嗎？實際不是這樣，因為從《合同法》理論上來講，合同的內(nèi)容分為兩大類，一類叫做要素，必須要具備的內(nèi)容，或者必要性條件、必要條件，另外一類叫做偶素?！逗贤ā?2條規(guī)定是說，以書面的形式簽訂合同是簽字或者蓋章使合同成立。二、合同訂立中的疑難問題合同的訂立有一個總體上的概念，也就是它屬于當事人意思自治的范疇，《合同法》規(guī)定當事人對合同的主要內(nèi)容達成一致，那么合同就成立了，這里面我強調(diào)一下是“主要內(nèi)容”，為什么是主要內(nèi)容呢？因為只有合同的主要內(nèi)容達成一致，你們之間成立了哪一種合同法的關(guān)系，所以他強調(diào)的是一個主要內(nèi)容。關(guān)于法的溯及力的適用，原則上不溯及既往，但是，如果它能夠更好的保護公民和法人其他組織權(quán)益的話，可以有溯及力，所謂沒有溯及力，比如說《合同法》1999年10月1日頒布實施，也就是說，1999年10月1日之前的合同行為引發(fā)的合同糾紛。這是第一個問題中第一個小問題：關(guān)于法的適用范圍。已經(jīng)終審了，終審之后，他一看你有3個月的規(guī)定，然后這個案子對方當事人恰恰在沒有我發(fā)出通知之后的3個月內(nèi)提起異議。為什么我希望你去做、提倡你去做呢？因為金融機構(gòu)作為出借人，簽訂的借款合同標的額一般比較大，如果發(fā)生了爭議，如果沒有書面的形式，恐怕不容易界定之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不容易界定責任。我曾經(jīng)審理過一個案子就是這樣：債務(wù)人向某個商業(yè)銀行借款，簽訂的借款合同，總的數(shù)額是借了6000萬元，分別簽訂了兩個借款合同，每個是3000萬元，每一筆3000萬元到期之后，他都沒有按期還款，所以跟債券銀行協(xié)商，借款合同攢期，一共攢了三次，一共是6份攢期協(xié)議，這些6份攢期協(xié)議每一份都新寫了簽字并且蓋章合同成立，但恰恰有兩個合同有瑕疵，一份合同只有公章沒有簽字，沒有法定代表人或者授權(quán)代理人的簽字，另外一個合同，攢期的日期寫的是2002年，債務(wù)企業(yè)2002年公章就變更了，2003年就開始啟用新的公章，但簽署的是在2002年攢期協(xié)議上，蓋的是2003年的公章，通過這個事實可以肯定這個攢期肯定是事后補辦的。從交易習(xí)慣的角度來說，當事人之間雖然沒有經(jīng)常采用習(xí)慣行為做法，但我們知道，在農(nóng)村一般都有農(nóng)藥買賣，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料買賣的賒銷的習(xí)慣，換句話說，存在地域性的習(xí)慣或者行業(yè)性的習(xí)慣，原審法院沒有考察這個事實，由于沒有考察這個事實，導(dǎo)致他履行期限的界定問題。你既推不出來是保證也推不出來是監(jiān)管，這樣情形下就看它的文義了，文義中確實有個“保證”的字樣，這個保證通過文義進行解釋，可以作兩種理解，一種是擔保法上的保證，承擔擔保責任的保證，另外一種就是一般情形下所用的，確保達到什么樣的狀態(tài)，確保什么樣的事實的存續(xù)和發(fā)生，如果實現(xiàn)不了、存續(xù)不了、發(fā)生不了，我實際上是不去承擔法律責任的，不去提供擔保的，在這種情形下，有兩種理解，怎么辦呢？我們只能去找簽訂合同的目的是什么，因為目的在開篇的第一段都會寫，目的是什么？實際就是為了監(jiān)督管理證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金在質(zhì)押期間不非法流出，根據(jù)這個目的，我們解釋“保證”字樣的話，應(yīng)該說，實際上就是一個監(jiān)管合同，我就是負責監(jiān)督管理，證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金不非法流出，首先我們就可以免除他的保證責任，是個監(jiān)管合同的話，我們就要查在這個期間人家在實現(xiàn)質(zhì)押權(quán)時，為什么沒有全額實現(xiàn)，