【正文】 第三，關(guān)于利誘性特征。準(zhǔn)確理解該四個特征要件，需注意以下幾點(diǎn)：第一，關(guān)于非法性特征。比如，非法集資與合法借貸、合法生產(chǎn)經(jīng)營活動與借用合法經(jīng)營形式進(jìn)行的非法集資的區(qū)分界限；非法吸收公眾存款中的?公眾?的具體理解；集資詐騙罪中的?非法占有目的?的具體認(rèn)定；以轉(zhuǎn)讓股權(quán)向社會公眾變相發(fā)行股票的行為能否認(rèn)定為擅自發(fā)行股票，等等。第二十六條合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。正確劃分兩者較為困難，先應(yīng)正確認(rèn)識何為商業(yè)風(fēng)險?？陀^事實(shí)的發(fā)生要與合同有關(guān)，與合同無關(guān)或?qū)贤绊懮跷?，就不屬于情勢。?）對兩者是否能預(yù)見不同，商業(yè)風(fēng)險是行為人能夠預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見客觀情況的發(fā)生。情勢變更原則的法理基礎(chǔ)是法律的公平原則，如果說在合同訂立時是公平的，在合同生效后由于社會環(huán)境發(fā)生重大變化，使一方當(dāng)事人遭受重大的損害，造成雙方當(dāng)事人顯失公平。另外一個是并存式的債務(wù)承擔(dān)，我們管它叫做債務(wù)加入（原債務(wù)人不退出，新債務(wù)人加入進(jìn)來）。在現(xiàn)有認(rèn)定無效的情形下，按照同期銀行的定期存款利率來給息，可能更符合無效處理的思路。從司法實(shí)務(wù)來看，有一些強(qiáng)制性的規(guī)定確確實(shí)實(shí)兼具管理性和效力性，兼具規(guī)定有效力性，又關(guān)系到社會公共利益，所以應(yīng)該認(rèn)定無效。引發(fā)合同糾紛的合同行為發(fā)生在新法頒布實(shí)施之前，根據(jù)新法要認(rèn)定合同無效，但根據(jù)舊法要認(rèn)定合同有效，在這種的情形下，我們讓新法具有溯及力，體現(xiàn)的是這樣的原則。在開篇我提到，未生效是合同上沒有具備法定的生效要件或約定的生效要件，沒有發(fā)生效力，但不排除它可能發(fā)生效力，可能具備了生效要件使它發(fā)生效力的情形，既然合同法鼓勵交易，鼓勵合同生效來借此增加社會財富，尊重當(dāng)事人的一些意思自治，所以我們總的原則應(yīng)該是盡量促使合同生效，使它的生效要件具備，這是我們要把握的總的方針。由于忠縣鹽場沒有還款，債權(quán)銀行就訴到法院把忠縣鹽場和索特集團(tuán)作為共同被告訴到法院，要求兩者承擔(dān)連帶清償責(zé)任?！逗贤ā返?4條第二款的定，實(shí)際上是一個強(qiáng)行法的規(guī)定，就意味著，當(dāng)事人必須按照他的規(guī)定去這樣做，不允許當(dāng)事人通過自主的意思去約定排除或者變更它，當(dāng)事人自己約定說，不用報批，不用登記了，合同就可以生效，不行?！逗贤ā?9條規(guī)定：對擬訂格式條款的一方當(dāng)事人，一定要遵循公平原則去界定，怎么落實(shí)公平原則？《合同法》39條規(guī)定：采取合理的方式提醒對方注意免除或限制性責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款說明。在履行委托貸款協(xié)議中，由于借款人不按期歸還貸款發(fā)生糾紛的貸款人也就是受托人以借款合同糾紛為由向法院提起訴訟，如果貸款人堅持不起訴，因?yàn)檫@個案子浦發(fā)銀行不愿意起訴怎么辦？委托人可以委托協(xié)議的受托人為被告，以借款人為第三人向法院提起訴訟，也就是說這個案子還可以有另外一種訴訟方式，天耀公司告浦發(fā)銀行，把君太集團(tuán)追加進(jìn)來作為第三人，現(xiàn)在是天耀公司直接訴君太集團(tuán)和五洲公司，這兩種方式都沒有采用，所以他認(rèn)為訴訟主體列得不對。這個案件的核心問題或者爭議的焦點(diǎn)問題就是證券公司到底承擔(dān)的是什么責(zé)任，到底是否應(yīng)該承擔(dān)這個責(zé)任，承擔(dān)的是什么責(zé)任，我們只能根據(jù)他簽訂的鑒證書解釋。原審法院根據(jù)交易習(xí)慣也查不清楚，后來原審法院也是根據(jù)943號的批復(fù)，判決駁回了供銷社的訴訟請求。在司法實(shí)務(wù)中，很多要件只具備其一就可以，簽字或者蓋章，但有些當(dāng)事人為了委托起見，會約定簽字并且蓋章合同成立。用了“應(yīng)當(dāng)”字眼，不是強(qiáng)行法，實(shí)際上是一個宣誓性的、提倡性的法律規(guī)范。這兩個階段你都是根據(jù)終審之后的司法解釋來提出相關(guān)的訴求、抗辯的話，都不行，都不能適用新的司法解釋的規(guī)定。如果由于履行行為發(fā)生了糾紛，而且它的履行期限又跨越了新法頒布的時間，關(guān)于他履行行為的相干規(guī)定，可以適用新法關(guān)于履行這方面的規(guī)定。我剛剛講了有溯及力除外的情形，那除外的情形有哪幾種情形？從學(xué)理上來有幾種：第一種，有效除外。但實(shí)際上根本的意思就是說它還沒有終審，因?yàn)榻K審之后，司法判決就發(fā)生了效力，具有既判力了，那么當(dāng)事人也可以申請強(qiáng)制執(zhí)行，本來交易關(guān)系已經(jīng)穩(wěn)定了，如果讓他適用了在它之后頒布的新的司法解釋的規(guī)定，對于穩(wěn)定交易秩序和當(dāng)事人對他行為知識的相關(guān)法律，因?yàn)樗话銓ψ约旱姆尚袨闀惺裁礃拥姆珊蠊麜粋€合理的預(yù)期，他的預(yù)期是什么呢？那時相關(guān)的法律和司法解釋這樣規(guī)定的，根據(jù)它的規(guī)定會想到法律后果是這樣，但如果那之后的相關(guān)規(guī)定來規(guī)范之前的行為，就有違他的預(yù)期。采取了書面的方式了嗎？也沒有。否則，我們還是要以你實(shí)際上的行為來達(dá)成雙方當(dāng)事人成立這種合同法律體系的合意來認(rèn)定這個時點(diǎn)。其他沒有約定的內(nèi)容，但實(shí)際我們在履行過程中，是需要一個內(nèi)容存在的，比如說，履行的方式、履行的期限、違約責(zé)任等等，這些內(nèi)容實(shí)際上是缺失的，我們怎么去彌補(bǔ)、填補(bǔ)這些內(nèi)容、補(bǔ)全這些內(nèi)容呢？這個《合同法》司法解釋二對它進(jìn)行了規(guī)定，首先當(dāng)事人事后達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，事后先去協(xié)商，如果能夠以事后協(xié)商的方式達(dá)成意思一致，補(bǔ)全合同缺失的內(nèi)容，就是最好的一種方式，當(dāng)事人也沒有異議，但如果你無法達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，怎么辦？這種情況是根據(jù)《合同法》第61條、62條和125條的規(guī)定進(jìn)行填補(bǔ)。主觀標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)在哪兒？體現(xiàn)在要求一定是在合同時的時點(diǎn)限制。天耀和君太之間想簽訂一個借款協(xié)議，但他們也知道國家不允許企業(yè)之間互相借貸，所以他們就想搞一個委托貸款，找一個擔(dān)保人。這兩種觀點(diǎn)當(dāng)時爭得很激烈，但大家現(xiàn)在可以看到在《合同法》司法解釋二的第4條，實(shí)際還是采納了第一種觀點(diǎn)，以約定為主，但我個人覺得在司法實(shí)務(wù)中，這個不是絕對適用的，比如說是沒有推出約定，可以約定為主，但當(dāng)事人在上海簽完之后，之后又有一個約定說我就以實(shí)際簽約地為準(zhǔn)，那就要以上海作為簽約地，不能以原則約定的北京作為簽約地。無效本身是存在無效的情形，自始的當(dāng)然的絕對的無效，不存在說，我讓它有一個生效事由，讓它有效，不存在這種情形。在合同法領(lǐng)域，要盡量尊重當(dāng)事人的意思表示，合同有可能生效的情形下，給他一個寬限，比如說，我是房地產(chǎn)的銷售企業(yè)，要銷售話的，要有相應(yīng)的資質(zhì)，但可能在簽訂某一個合同時，當(dāng)時還沒有這個資質(zhì)，發(fā)生糾紛之后，取得了這個資質(zhì)，這個時候就不因?yàn)槟阒安痪哂匈Y質(zhì)而認(rèn)定合同無效，由于最后有了資質(zhì)，證明你有這樣一個資格，還是傾向于有效。國有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓不僅僅涉及到國有資產(chǎn)可能流失的問題，還會影響資本市場穩(wěn)定的問題，所以要求批準(zhǔn)的級次又提高了。這個足以決定索特集團(tuán)要不要承擔(dān)本案的債務(wù)，是否應(yīng)該成為責(zé)任的主體，那有沒有生效？關(guān)于法庭生效案件，后來查的事實(shí)，確實(shí)已經(jīng)具備了，雙方政府主管部門都已經(jīng)批準(zhǔn)了，約定的生效是否具備呢？不具備。這個相對人指的是受讓方，合同中約定是要轉(zhuǎn)讓方去辦報批手續(xù)。借款人是一個公司，債權(quán)金融機(jī)構(gòu)信用社，擔(dān)保人是一個工廠。從司法實(shí)務(wù)的角度來講，現(xiàn)在國家中小企業(yè)很多，有些企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益很好，有些企業(yè)舉步維艱，中小企業(yè)急需資金，但資金能力不夠，從金融機(jī)構(gòu)不容易貸到款項(xiàng)，所以民間的融資的現(xiàn)象很多，需求也很大。認(rèn)定表見代理的要件，就是在司法實(shí)務(wù)中，我們應(yīng)該要早解決的一個問題。本條是關(guān)于合同履行中有關(guān)情勢變更的解釋。一般兩個效力的層次不同，法院在認(rèn)定時應(yīng)遵循一定順序，優(yōu)先考慮合同變更的可能。情勢變更與可撤銷合同。因此，對于情勢變更，法院應(yīng)按照當(dāng)事人的請求，根據(jù)公平和誠實(shí)信用原則并結(jié)合案件實(shí)際進(jìn)行確定，而不能依職權(quán)直接進(jìn)行認(rèn)定。而商業(yè)風(fēng)險中，合同基礎(chǔ)沒有發(fā)生根本變化，繼續(xù)履行合同不會對一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，只是造成一定條件下的履行困難及履行合同費(fèi)用的增加，利潤的減少或并非重大的一般性虧損。為便于實(shí)踐理解和適用，現(xiàn)對《解釋》的制定背景和主要內(nèi)容說明如下：一、制定《解釋》的背景和意義就非法集資刑事案件法律適用問題研究制訂司法解釋，主要有以下三個方面的考慮：第一，非法集資犯罪活動危害市場經(jīng)濟(jì)秩序、損害人民群眾利益、影響社會穩(wěn)定，屬于典型的涉眾型犯罪，具有極為嚴(yán)重的社會危害性。為科學(xué)、準(zhǔn)確定位非法集資，確保非法集資定義的包容性和確定性，更好地適應(yīng)政策法律調(diào)整和對于新型非法集資活動的打擊需要，《解釋》第1條第1款從法律要件和實(shí)體要件兩個方面對非法集資進(jìn)行了定義，即：非法集資是?違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為??！督忉尅菲鸩葸^程中有意見提出，實(shí)踐中還大量存在口口相傳、以人傳人的現(xiàn)象，有必要在《解釋》中特別指出。社會性是非法集資的本質(zhì)特征，禁止非法集資的重要。首先，公開宣傳是公開性的實(shí)質(zhì)，而具體宣傳途經(jīng)可以多種多樣。?對此，實(shí)踐中反映，將非法集資的定義落腳在?未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)?，存在諸多局限性和不確定性，越來越難以滿足新形勢下對新型非法集資活動的打擊需要。鑒于擬適用情勢變更原則的合同糾紛案件，案情一般較為復(fù)雜，在事實(shí)的認(rèn)定和實(shí)體處理上都有一定難度，根據(jù)案件的具體情況，確需在個案中適用的，應(yīng)由高級人民法院審核，必要時應(yīng)報最高院審核。（4）兩者的后果不同。二、情勢變更原則的適用條件、效力情勢變更的適用條件：應(yīng)有情勢變更的事實(shí)；情勢變更須為當(dāng)事人所不能預(yù)見；情勢變更必須不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人；情勢變更原則發(fā)生于合同成立之后，履行完畢之前；如果繼續(xù)維持合同，則會對當(dāng)事人顯失公平。情勢變更與不可抗力。二是解除合同，如果為變更合同尚不能消除雙方顯失公平的結(jié)果，就可能解除合同。講這個債務(wù)承擔(dān)的意義就在于區(qū)分它是約定的債務(wù)承擔(dān)還是法定的債務(wù)承擔(dān)，決定債務(wù)承擔(dān)人承擔(dān)債務(wù)的責(zé)任范圍是多少。《合同法》第49條規(guī)定的是說，“相對人有理由相信”。一般的主合同的用途是流動資金，流動資金用于生產(chǎn)經(jīng)營的話，如果企業(yè)效益好，能夠還貸款，擔(dān)保人承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任范圍要小，但如果要借新還舊的話，你這個款項(xiàng)還上的可能非常小，這樣就增大了擔(dān)保人的風(fēng)險。效力性的強(qiáng)制性規(guī)定實(shí)質(zhì)上和管理性的強(qiáng)制性規(guī)定相對應(yīng)的，管理性的強(qiáng)制性規(guī)定是說，我制定這個強(qiáng)制性規(guī)定，目的在于行政管理，規(guī)范一下行政管理秩序，但我的目的不在于否定你的交易行為的一個效率，民商事是法律行為的一個效力，這是兩者主要的區(qū)別。法院不要主動的去干預(yù)。發(fā)回之后，一審法院把忠縣鹽場列為了被告，判決結(jié)果跟第一次的判決結(jié)果一樣，索特又不服，又上訴。另外一種情形，在上市公司中國有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，這個也必須經(jīng)過批準(zhǔn)。這也是一個批準(zhǔn)，這個批準(zhǔn)會影響合同沒有生效嗎？是否影響合同效力？會影響。第52條是對無效事由的規(guī)定，53條對無效條款的規(guī)定，所以采用的是無效的，免除其責(zé)任，是說提供格式條款的一方面是自己的責(zé)任，自己應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)的法律責(zé)任，排除對方的主要權(quán)利。關(guān)于地點(diǎn)的問題，我主要講一下實(shí)務(wù)中比較典型的怎么去認(rèn)定的問題。下面我再舉一個案例來解釋一下怎么來運(yùn)用整體解釋的方法界定這個當(dāng)事人是否承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。關(guān)于地域習(xí)慣和行業(yè)習(xí)慣的理解，大家要注意一點(diǎn)，《合同法》司法解釋二規(guī)定，要通過主客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定。我簽訂一個合同是否一定要所有的要素都具備呢？如果不具備，合同就沒有成立嗎？實(shí)際不是這樣，因?yàn)閺摹逗贤ā防碚撋蟻碇v，合同的內(nèi)容分為兩大類，一類叫做要素，必須要具備的內(nèi)容，或者必要性條件、必要條件，另外一類叫做偶素。《合同法》32條規(guī)定是說，以書面的形式簽訂合同是簽字或者蓋章使合同成立。二、合同訂立中的疑難問題合同的訂立有一個總體上的概念，也就是它屬于當(dāng)事人意思自治的范疇，《合同法》規(guī)定當(dāng)事人對合同的主要內(nèi)容達(dá)成一致，那么合同就成立了，這里面我強(qiáng)調(diào)一下是“主要內(nèi)容”，為什么是主要內(nèi)容呢？因?yàn)橹挥泻贤闹饕獌?nèi)容達(dá)成一致，你們之間成立了哪一種合同法的關(guān)系，所以他強(qiáng)調(diào)的是一個主要內(nèi)容。關(guān)于法的溯及力的適用，原則上不溯及既往，但是，如果它能夠更好的保護(hù)公民和法人其他組織權(quán)益的話，可以有溯及力，所謂沒有溯及力，比如說《合同法》1999年10月1日頒布實(shí)施，也就是說，1999年10月1日之前的合同行為引發(fā)的合同糾紛。這是第一個問題中第一個小問題：關(guān)于法的適用范圍。已經(jīng)終審了，終審之后，他一看你有3個月的規(guī)定，然后這個案子對方當(dāng)事人恰恰在沒有我發(fā)出通知之后的3個月內(nèi)提起異議。為什么我希望你去做、提倡你去做呢？因?yàn)榻鹑跈C(jī)構(gòu)作為出借人，簽訂的借款合同標(biāo)的額一般比較大，如果發(fā)生了爭議，如果沒有書面的形式，恐怕不容易界定之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不容易界定責(zé)任。我曾經(jīng)審理過一個案子就是這樣：債務(wù)人向某個商業(yè)銀行借款，簽訂的借款合同，總的數(shù)額是借了6000萬元，分別簽訂了兩個借款合同，每個是3000萬元，每一筆3000萬元到期之后，他都沒有按期還款，所以跟債券銀行協(xié)商，借款合同攢期，一共攢了三次，一共是6份攢期協(xié)議，這些6份攢期協(xié)議每一份都新寫了簽字并且蓋章合同成立，但恰恰有兩個合同有瑕疵，一份合同只有公章沒有簽字，沒有法定代表人或者授權(quán)代理人的簽字，另外一個合同，攢期的日期寫的是2002年，債務(wù)企業(yè)2002年公章就變更了，2003年就開始啟用新的公章，但簽署的是在2002年攢期協(xié)議上，蓋的是2003年的公章，通過這個事實(shí)可以肯定這個攢期肯定是事后補(bǔ)辦的。從交易習(xí)慣的角度來說，當(dāng)事人之間雖然沒有經(jīng)常采用習(xí)慣行為做法，但我們知道，在農(nóng)村一般都有農(nóng)藥買賣，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料買賣的賒銷的習(xí)慣，換句話說，存在地域性的習(xí)慣或者行業(yè)性的習(xí)慣，原審法院沒有考察這個事實(shí)，由于沒有考察這個事實(shí)，導(dǎo)致他履行期限的界定問題。你既推不出來是保證也推不出來是監(jiān)管，這樣情形下就看它的文義了，文義中確實(shí)有個“保證”的字樣，這個保證通過文義進(jìn)行解釋，可以作兩種理解，一種是擔(dān)保法上的保證，承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的保證，另外一種就是一般情形下所用的，確保達(dá)到什么樣的狀態(tài)，確保什么樣的事實(shí)的存續(xù)和發(fā)生，如果實(shí)現(xiàn)不了、存續(xù)不了、發(fā)生不了，我實(shí)際上是不去承擔(dān)法律責(zé)任的，不去提供擔(dān)保的，在這種情形下，有兩種理解，怎么辦呢？我們只能去找簽訂合同的目的是什么，因?yàn)槟康脑陂_篇的第一段都會寫，目的是什么？實(shí)際就是為了監(jiān)督管理證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金在質(zhì)押期間不非法流出，根據(jù)這個目的，我們解釋“保證”字樣的話，應(yīng)該說，實(shí)際上就是一個監(jiān)管合同，我就是負(fù)責(zé)監(jiān)督管理，證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金不非法流出，首先我們就可以免除他的保證責(zé)任，是個監(jiān)管合同的話，我們就要查在這個期間人家在實(shí)現(xiàn)質(zhì)押權(quán)時，為什么沒有全額實(shí)現(xiàn)，