【正文】 5．財務(wù)處理。因此在企業(yè)改制過程中，應(yīng)當(dāng)盡可能地收集詳細(xì)資料，確保國有財產(chǎn)不流失，同時也應(yīng)維護(hù)企業(yè)自身的利益。同樣，作為市場主體和競爭主體的企業(yè)，必須充分發(fā)揮其經(jīng)濟細(xì)胞的作用，通過契約將各個單個自然人、法人、其他經(jīng)濟組織聯(lián)系起來，組成一個充分、有機的生產(chǎn)、銷售、經(jīng)營的網(wǎng)絡(luò)。因此必須將國有企業(yè)交由市場化的經(jīng)濟主體來經(jīng)營管理。因此必須解決激勵機制和經(jīng)營者選擇問題，才能搞好企業(yè)。 （三）現(xiàn)代企業(yè)治理制度 現(xiàn)代企業(yè)治理制度是規(guī)定企業(yè)的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的規(guī)范總和。按照產(chǎn)權(quán)學(xué)派的觀點，企業(yè)內(nèi)部所進(jìn)行的資源配置顯然與以市場選擇決定資源配置的機制正好相反。這一邏輯不僅毫無法律依據(jù)，而企業(yè)還嚴(yán)重阻礙了尋求實現(xiàn)國家所有制更為有效的法律方式的路子的探索。它對股權(quán)的態(tài)度就是如此，即問它是什么，是什么性質(zhì)，總之追求的是“性”。它應(yīng)界定為：“是股東因出資而取得的、依法定或依公司章程的規(guī)定和程序參與公司事務(wù)并在公司中享有財產(chǎn)權(quán)利的、具有轉(zhuǎn)讓性的民事權(quán)利。其基本理由可以從自益權(quán)和共益權(quán)兩方面來說明，就自益權(quán)方面看，股東出資后就失去了對財產(chǎn)的實際形態(tài)的支配，其權(quán)利已不具有所有權(quán)的性質(zhì)，而只有分紅請求權(quán)，這是附條件的債權(quán)或期待性的債權(quán)。為此就要使企業(yè)的行為機制發(fā)生轉(zhuǎn)變，這就要使國有企業(yè)在產(chǎn)權(quán)上和治理上真正獨立的雙重滿足，使公有制與市場經(jīng)濟在新的財產(chǎn)權(quán)利結(jié)構(gòu)中實現(xiàn)統(tǒng)一，使企業(yè)有自己獨立的利益動機機制、責(zé)任機制和決策機制 。況且，即使我們勉強實施了這種改革方式，其所帶來的社會后果也將抵消其所帶了的利益，比如社會振蕩、貧富差距等問題。于是，對于其不成功的原因，又有兩種解釋。的確，現(xiàn)實中的公有制有許多弊端，但其產(chǎn)生的根源決非如此，而且真做到了人人都是所有者，就違背了公有制的基本屬性，而不是克服其弊端。這涉及如下問題： 1．公有制的內(nèi)涵。對于債權(quán)人來說，債權(quán)轉(zhuǎn)化為股權(quán)意味著其固定收入被轉(zhuǎn)換成了與面臨困難的債務(wù)人共擔(dān)的風(fēng)險，收益的不確定性大大增加。 這樣就出現(xiàn)了一個無法在大陸法系的物權(quán)理論體系內(nèi)加以定義的權(quán)利：它不是完整意義上的所有權(quán)，也不是分離出部分權(quán)能的所有權(quán)?！狈茀尾v和配杰威齊則認(rèn)為：“任何物品的交換價值都取決于交易中所包含的權(quán)利束。企業(yè)租賃合同是指作為出租人的企業(yè)資產(chǎn)管理人或投資人將企業(yè)租賃給承租人，承租人在租賃期限內(nèi)向出資人交納租金，并完成一定經(jīng)營目標(biāo)的法律行為。 企業(yè)的公司化改制，是指企業(yè)按照公司法的有關(guān)規(guī)定，由企業(yè)之外的其他法人、自然人和其他經(jīng)濟組織對該企業(yè)投資入股，將原資產(chǎn)結(jié)構(gòu)單一的企業(yè)改制成由多個投資主體投資的股份有限公司或者有限責(zé)任公司的法律行為。國有企業(yè)改制為公司，首先要確認(rèn)企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)，使企業(yè)成為資源配置的載體，使其運作受自身利益的驅(qū)動，進(jìn)而實現(xiàn)市場經(jīng)濟體制對資源配置的基礎(chǔ)性作用。大量小股東對企業(yè)的事務(wù)決策沒有任何影響力，成了任人宰割的無償貢獻(xiàn)者，形成了國家股權(quán)行政化和其他股權(quán)分散化的格局。它不僅無法實現(xiàn)政企分開，使國有企業(yè)具有自主經(jīng)營權(quán)，建立新的經(jīng)營機制，而且對于國有企業(yè)的不能“自負(fù)盈虧”問題更是無能為力。如該法雖然確定了國有企業(yè)的法人地位和企業(yè)經(jīng)營權(quán)，但卻沒有詳細(xì)規(guī)定國有企業(yè)上述權(quán)利和地位受侵害和妨礙時如何救濟，這樣國有企業(yè)的自主權(quán)利和法人地位就在現(xiàn)實中落了空，無法全部和切實實現(xiàn)。但是有利必有弊，承包者為了獲得剩余利潤，不惜犧牲企業(yè)長遠(yuǎn)利益，通過短期行為以獲得較高利益；或者隨意處分企業(yè)財產(chǎn)，損害企業(yè)利益。如將承包前企業(yè)占用的固定資金和流動資金列為國家資金，而將承包期間所取得的利潤留成列為企業(yè)資金。就政府與企業(yè)之間的分配關(guān)系而言，無論是“以稅代利”還是“以利代稅”都沒有本質(zhì)區(qū)別，僅僅改變了政府財政收入結(jié)構(gòu)，不因企業(yè)效益的好壞而有變化。”這一的階段的國有企業(yè)改制思路是：強調(diào)政企分開，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分開，實行多種經(jīng)營方式。 這一以放權(quán)讓利為主要內(nèi)容的改革，確實在一定程度上緩解國有企業(yè)的困境，改變了以往舊體制下國有企業(yè)被動地根據(jù)行政機關(guān)所制定的指令性計劃進(jìn)行生產(chǎn)的狀況；由于利潤留成制度的施行和生產(chǎn)經(jīng)營自主權(quán)的下放，使得國有企業(yè)具有超額完成計劃和增產(chǎn)增收的主動性。編號：時間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟頁碼：第229頁 共229頁錢衛(wèi)清:《國有企業(yè)改制法律方法》國有企業(yè)改制法律方法 ——從傳統(tǒng)形態(tài)向現(xiàn)代機制轉(zhuǎn)變第一章 緒論第一節(jié) 國有企業(yè)改制的歷史回顧我國的國有企業(yè)改制之路，始于七十年代末改革開放之初。尤為重要的是，這些措施的實施極大地沖擊了傳統(tǒng)經(jīng)濟體制，暴露了國有企業(yè)長期以來存在的積弊和問題，為以后改革的方向和措施提供了有益的實踐經(jīng)驗，其影響是巨大和全面的。許多國有企業(yè)實行了承包經(jīng)營，也有部分中小企業(yè)實行了租賃經(jīng)營，公司制改造的試點也開始展開。因為其改制是以承認(rèn)國家對企業(yè)和企業(yè)財產(chǎn)的所有權(quán)以及計劃經(jīng)濟體制為前提的。這似乎是試圖區(qū)分國家投資（股權(quán)）與企業(yè)法人的財產(chǎn)（企業(yè)產(chǎn)權(quán)）。另外對于大中型國有企業(yè)，任何承包者實際上都無力承擔(dān)承包的不利后果，最終只能由國家來承擔(dān)承包所帶來的負(fù)效應(yīng)。具體表現(xiàn)為名目繁多的行政攤派和收費項目使企業(yè)疲于應(yīng)付；行政機關(guān)任意侵犯國有企業(yè)的經(jīng)營權(quán)而企業(yè)無法得到救濟和加以拒絕；企業(yè)只負(fù)盈不負(fù)虧，國家仍然要對國有企業(yè)負(fù)無限連帶責(zé)任，企業(yè)法人的獨立責(zé)任無法實現(xiàn)。這一階段的改革基本上還處于放權(quán)讓利的認(rèn)識水平，只是形式不同、層次有異而已，其改革的思路沒有改變?？茖W(xué)合理的公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)根本無法建立起來。 從1997年9月中國共產(chǎn)黨第十五次代表大會召開以來，國有企業(yè)改制進(jìn)入第五個階段，呈現(xiàn)出新的發(fā)展趨勢。從法律主體來看，原有企業(yè)的法人資格并不消滅，而只是發(fā)生了變更；從改制行為性質(zhì)上來看，公司化改制屬于法律行為，更進(jìn)一步說是合同行為（不同于契約行為），即兩個或兩個以上當(dāng)事人意思表示一致，決定設(shè)立一個公司法人的行為（當(dāng)然，不屬于新設(shè)公司，而屬于改組設(shè)立）。根據(jù)企業(yè)租賃合同，承租人負(fù)有交納租金的義務(wù)，同時也負(fù)有未經(jīng)出租人同意不得將企業(yè)轉(zhuǎn)租給第三人經(jīng)營的義務(wù)。”因此有的學(xué)者認(rèn)為，所謂權(quán)利束，就是多種可以為其主人帶來不同利益的權(quán)利的集合；而產(chǎn)權(quán)就是“蘊藏在物品中或附著在物品上屬于主人并在交換中得到表現(xiàn)的權(quán)利束。學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將它定性為股權(quán)，以維護(hù)大陸法系的體系和傳統(tǒng)。但是在企業(yè)資產(chǎn)重組的情況下，為了盤活不良債權(quán)，債權(quán)人將債權(quán)轉(zhuǎn)化為股權(quán)，可以使呆滯債權(quán)轉(zhuǎn)化為資產(chǎn)形態(tài)，解決了產(chǎn)權(quán)懸空狀態(tài)，因此對債權(quán)人來說是有利的。 如何認(rèn)識公有制，首先是如何確定公有制的基本問題，對公有制一些模糊或錯誤的認(rèn)識，是產(chǎn)生于沒有明確公有制的基本特征。人人都應(yīng)該是所有者之論，其基本邏輯實質(zhì)上是：公有制的弊端是無法克服的，只有實行人人都是所有者，弊端才可克服。一種是認(rèn)為搞早了，即把應(yīng)該在未來實行的東西硬搬到了今天，這脫離了中國的社會主義還處于初級階段的基本國情。但這種觀點有一點是可取的，即提醒我供國有經(jīng)濟的戰(zhàn)略調(diào)整，要首先保證國有經(jīng)濟能滿足向社會提供公共產(chǎn)品、自然壟斷產(chǎn)品和進(jìn)行戰(zhàn)略性的資源長期配置的需要。 二、股權(quán)性質(zhì)分歧述評在法學(xué)界，對股權(quán)性質(zhì)的認(rèn)識歷來爭論不已，隨著國有企業(yè)新一輪的深化改革的展開，這更成了一個爭論的熱點。從共益權(quán)方面看，由于股權(quán)高度分散，許多公司又沒有控股股東，使公司的實際決策權(quán)落入經(jīng)理集團入手，許多股東已放棄共益權(quán)?！贝苏f為江平教授和孔祥俊博士所創(chuàng)，影響頗大。學(xué)者們受此影響，在面對股權(quán)問題時先考慮性質(zhì)，而在兩個中心論已經(jīng)牢固形成后，就會首先考慮原有權(quán)利體系中的定位，即是所有權(quán)還是債權(quán)等。更為嚴(yán)重的是，在這種模式下，國有制和非公有制被認(rèn)為的絕對地對立起來，這兩種所有制的投資者也受到了完全不同的待遇。企業(yè)存在的經(jīng)濟學(xué)原理在于企業(yè)能夠節(jié)約發(fā)現(xiàn)有關(guān)價格的成本以及交易的談判、締約成本?！肮荆ㄆ髽I(yè)）治理”包括：企業(yè)控制權(quán)的配置與行使，對董事會、經(jīng)理人員和職工的監(jiān)控，對其工作績效的評價和激勵方案的設(shè)計與推行。通過國有企業(yè)改制、建立起科學(xué)有效的現(xiàn)代企業(yè)制度，則是實現(xiàn)這一目標(biāo)的有效方法。 三、實現(xiàn)建立完善社會主義市場經(jīng)濟體制的改革目標(biāo)我國現(xiàn)階段的經(jīng)濟體制改革的目標(biāo)是建立社會主義市場經(jīng)濟體制。為了配合企業(yè)之間的經(jīng)濟聯(lián)系和契約關(guān)系，還必須建立和提供一系列其他契約關(guān)系和交易機會，如勞動力市場（包括企業(yè)家市場和其他高級勞務(wù)提供者市場）、金融市場等。 2．資產(chǎn)評估。國有企業(yè)資產(chǎn)評估和清產(chǎn)核資后，即進(jìn)入財務(wù)處理階段。對于改制后的公司所接收的企業(yè)職工，則應(yīng)考核其工作技能、工作效率、創(chuàng)新能力和團隊精神等方面，重新分配工作，實現(xiàn)人員整合，提高公司的凝聚力和工作效率，使優(yōu)良人力資本和優(yōu)良資產(chǎn)實現(xiàn)最佳結(jié)合。由于在計劃經(jīng)濟體制下，國有企業(yè)的投資與資產(chǎn)的形成沒有明確劃分，在改制過程中會遇到很多困難，可能比較難于確定產(chǎn)權(quán)的歸屬。因此企業(yè)必須以市場為導(dǎo)向決定自己的生產(chǎn)、經(jīng)營、服務(wù)策略，吸引消費者的注意，吸引資金、人才、原料等資源向該企業(yè)流動。但是如果由政府來管理企業(yè)中的人力資源、激勵企業(yè)中的人力資本所有者的積極性和創(chuàng)造性的話，則不可避免地，政府會運用行政手段或帶有行政化色彩的手段，這樣會造成國有經(jīng)濟領(lǐng)域的人力資源的巨大浪費。因此企業(yè)的控制權(quán)和剩余索取權(quán)一開始就是分離的。這樣最終可以實現(xiàn)出資者的最高利益。但是一般認(rèn)為，現(xiàn)代企業(yè)制度應(yīng)當(dāng)包括： （一）科學(xué)合理的企業(yè)組織機構(gòu) 企業(yè)的內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)，尤其是公司的組織機構(gòu)，吸收了代議制國家機構(gòu)的某些設(shè)置機理，同時加以改造，使之適應(yīng)以營利為目標(biāo)、以資本聯(lián)合為特色的公司企業(yè)的需要。該種模式片面地強調(diào)經(jīng)濟學(xué)意義上的所有制與法學(xué)意義上的所有權(quán)必須簡單地一一對應(yīng)，導(dǎo)致我們長期誤把國家所有權(quán)是為國家所有制的同一語。出于追求唯理論的邏輯完善，大陸法系在涉及財產(chǎn)權(quán)利問題時，其思維方式會呈現(xiàn)如下特點：第一，在涉及物權(quán)領(lǐng)域問題時，總要尋找上位概念，這就是所有權(quán)；第二，在涉及整個財產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域問題時，總要確定一個中心，這就是物；第三，涉及某一項具體財產(chǎn)權(quán)利問題時，追求其性質(zhì)的定位。 它認(rèn)為股權(quán)不僅不是所有權(quán)或債權(quán)，也不是社員權(quán)，而是自成一體的權(quán)利，是作為股東轉(zhuǎn)讓出資財產(chǎn)的所有權(quán)而取得的對價的民事權(quán)利。 持此說者相對較少。這樣，它必然要求企業(yè)要以效益最大化為其中心目標(biāo)，從這一點看，企業(yè)的社會職能是單純的。而所有這些在我國目前的狀況下都不具備。但實際已證明了它是不成功的。 但是在中國，在新形勢下公有制的基本特征卻受到了懷疑，產(chǎn)生了所謂公有制就應(yīng)該是人人都是所有者，而實際上卻沒有做到人人都是所有者，這是公有制一切弊端產(chǎn)生的根源的認(rèn)識。 一、對公有制的再認(rèn)識在所有制范疇問題上的觀念更新，對國有企業(yè)的深化改革當(dāng)然有重要意義，但在所有制問題上更新，決不僅限于這一方面，這涉及到三個問題，也需要正本清源，下面的分析將表明，其對國有企業(yè)的深化改革也有重要意義。在特定條件下，可以通過將債權(quán)轉(zhuǎn)化為股權(quán)的形式實現(xiàn)企業(yè)資產(chǎn)重組。如在公共道路上不管是否擁擠都可以走路或行車的權(quán)利或者股份公司的股東在放棄了對出資的所有權(quán)并喪失了經(jīng)營的決策權(quán)和對雇員的監(jiān)督權(quán)以后，所享有的剩余索取權(quán)和對董事經(jīng)理的監(jiān)督權(quán)等，都屬于產(chǎn)權(quán)。但是，正是權(quán)利的價值決定了所交換的物品的價值。承包人的權(quán)利主要是依照合同取得對企業(yè)的經(jīng)營權(quán)；在經(jīng)營中取得的收益除上繳發(fā)包人外，其剩余歸承包人所有。從法律主體的角度來講，企業(yè)的改制分別不同的形式，可以為原有法律主體的消滅、原有法律主體的變更、原有主體保持不變而僅僅改變資本結(jié)構(gòu)；從改制行為的性質(zhì)上來說，有的改制行為是法律行為，即當(dāng)事人（企業(yè)）通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為；有的屬于事實行為；從改制行為的結(jié)果來說，有的行為是債權(quán)行為，不發(fā)生物權(quán)變動的效力，有的行為屬于引起物權(quán)發(fā)生變動的行為。這樣既保持了國家的出資人地位，又是國有企業(yè)在公司法規(guī)范下具有獨立法人資格，并以盈利為目標(biāo)進(jìn)入市場，國家只對企業(yè)承擔(dān)出資人的義務(wù)和以出資額為限的有限責(zé)任。國有企業(yè)不僅沒有擺脫行政機關(guān)的控制，作為國有企業(yè)最大股東的國家的所有權(quán)代表反而可以更加名正言順地插手企業(yè)事務(wù)，實現(xiàn)行政目的。兩權(quán)分離基本上以解決國有企業(yè)缺少獨立自主的生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)為目標(biāo)，雖然在推動改革前行等方面居功頗偉，但是無法從根本上解決國有企業(yè)問題。 當(dāng)然，由于《企業(yè)法》本身的缺陷以及國有企業(yè)改制大環(huán)境的制約，使得該法的實施并不盡如人意。承包制的激勵機制是，政府通過將超過承包合同所約定的應(yīng)當(dāng)上繳的利潤外的剩余部分賦予承包人的做法，刺激承包人努力提高企業(yè)效益，借以搞活企業(yè)。該《暫行條例》規(guī)定在實行承包責(zé)任制的國有企業(yè)建立資金分賬制度，將企業(yè)資金分為“國家資金”和“企業(yè)資金”分別入賬。 當(dāng)然，由于認(rèn)識深度以及觀念更新程度等問題，這一階段的企業(yè)改革并未一蹴而就，沒有從根本上解決國有企業(yè)的改制問題。該決議明確指出，“我國經(jīng)濟體制改革的中心環(huán)節(jié)是增強企業(yè)活力，特別是增強全民所有制的大中型企業(yè)的活力，對國有企業(yè)必須實行政企職責(zé)分開，企業(yè)必須成為自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的相對獨立的社會主義商品生產(chǎn)者和經(jīng)營者，充分發(fā)揮企業(yè)的積極性、主動性和創(chuàng)造性。行政機關(guān)對于企業(yè)經(jīng)營的權(quán)限有所下放，如產(chǎn)品銷售、利潤存留以及計劃制定等方面，尤其是企業(yè)利潤存留制度，使國有企業(yè)在發(fā)展生產(chǎn)、改善職工集體福利和獎勵職工等方面有了一定的財力，調(diào)動了企業(yè)和職工的生產(chǎn)經(jīng)營積極性，初期取得了一定的效果。從1956年到1979年的二十多年的社會主義經(jīng)濟運行的實踐證明，如果再堅持原來的計劃經(jīng)濟體制和企業(yè)制度不變的話，國有企業(yè)的前途和命運將岌岌可危，無法長久維持，因此國有企業(yè)改制勢在必行。由于這一舉動，中國大陸掀開了經(jīng)濟體制改革的序幕。這一階段國有企業(yè)的改革，主要以“兩權(quán)分離”理論為依據(jù)。利改稅本身并不能保證企業(yè)在平等有序的競爭環(huán)境下進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營，企業(yè)的激勵機制問題并沒有得到根本解決。但是《暫行條例》第14條規(guī)定，“企業(yè)資金屬全民所有制性質(zhì)。這又會使政府對于承包的態(tài)度產(chǎn)生反彈，企圖以改變承包條件或限制承包者的自主權(quán)等方法完善承包合同，結(jié)果使承包制無異于改革前的舊體制。更為根本的是，即使國有企業(yè)的經(jīng)營權(quán)和法人地位得到承認(rèn)和尊重，由于企業(yè)的激勵機制等行為機制和企業(yè)制度無法真正建立，擺脫困境的可能性非常小。即仍然將生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)視為屬于企業(yè)財產(chǎn)所有者——國家，企業(yè)所行使的只不過是國家的授權(quán)而已，這就是“兩權(quán)分離”理論的本質(zhì)。另外從股份制試點的推出，到股份化的實際運