【正文】 　　　　西方國(guó)家證券市場(chǎng)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到成熟階段的產(chǎn)物。其二，中國(guó)證監(jiān)會(huì)的執(zhí)法力度應(yīng)該加強(qiáng)。我國(guó)目前普遍存在著控股股東(集團(tuán)公司)利用關(guān)聯(lián)交易、擔(dān)保等方式損害公司利益、中小股東利益的行為。很難想象這短短的四個(gè)條文能發(fā)揮多大的作用，而與《證券法》中其他條款相比，內(nèi)幕交易條款還算相對(duì)詳細(xì)的。公正原則要求在證券發(fā)行、交易中，對(duì)所有投資者實(shí)行統(tǒng)一的行為規(guī)則。這些機(jī)構(gòu)投資者的構(gòu)成相當(dāng)復(fù)雜，有一些是國(guó)有企業(yè)、上市公司、證券公司等，還有一些所謂“控股公司”、“投資公司”，一方面為上市公司作“財(cái)務(wù)顧問(wèn)”，另一方面借機(jī)炒作該公司股票，永遠(yuǎn)只賺不賠。股東持有公司的股份越多，其擁有的表決權(quán)也就越多。這不利于掌握信息較少的委托人(Berle and Means，1932)，股份公司的經(jīng)理們可以設(shè)法將業(yè)務(wù)活動(dòng)安排得讓人難以批評(píng)，或者使自己享受到很高的在職消費(fèi)。雖然從理論上說(shuō)，我國(guó)的上市公司是經(jīng)過(guò)層層推薦、層層考核和審批推選出來(lái)的優(yōu)秀企業(yè)，其綜合素質(zhì)在同類企業(yè)中應(yīng)當(dāng)是佼佼者。但是，《公司法》和《證券法》分別到1993年底和1998年底才出臺(tái)。這是因?yàn)樽C券發(fā)行和上市需要經(jīng)過(guò)許多法定程序和中介手續(xù)，一家公司的上市往往與發(fā)行公司、證券公司、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、審計(jì)師事務(wù)所和律師事務(wù)所的工作是分不開(kāi)的。中國(guó)證監(jiān)會(huì)依照《股票條例》第38條的規(guī)定，對(duì)此進(jìn)行了處理?！　∥覈?guó)在1993年國(guó)務(wù)院發(fā)布《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》中對(duì)短線交易行為已有所規(guī)定。類似的案件還有日本鍛工案、三菱地所案、藤田觀光案等⑨。但這并不意味著我國(guó)沒(méi)有操縱市場(chǎng)的情況?！　　?duì)這樣嚴(yán)重失實(shí)的財(cái)務(wù)報(bào)告，海南大正會(huì)計(jì)事務(wù)所出具了資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告，中華會(huì)計(jì)師事務(wù)所、海南中華會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具了無(wú)保留意見(jiàn)的審計(jì)報(bào)告。在證券市場(chǎng)中，上市公司信用是整個(gè)市場(chǎng)的基礎(chǔ)。而且，上市公司信用要用盡可能具體的一系列的法律制度體現(xiàn)出來(lái)，如上市公司信息披露制度、禁止內(nèi)幕交易制度等。我國(guó)民法通則第4條規(guī)定，“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用的原則”。但是，它們有一些共同的因素：信用的基礎(chǔ)為信任。這種評(píng)價(jià)是社會(huì)公眾的評(píng)價(jià)，而不是其自己的自我評(píng)價(jià)。所以，要構(gòu)建上市公司的信用，不僅僅包括上市公司本身，還包括上市公司內(nèi)部的董事、監(jiān)事、經(jīng)理等公司管理人員。在我國(guó)的證券市場(chǎng)中，上市公司所披露的許多信息是不真實(shí)的。目前上市公司與關(guān)聯(lián)企業(yè)特別是與集團(tuán)公司的關(guān)聯(lián)交易數(shù)量巨大，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：有的上市公司過(guò)分依賴于其集團(tuán)公司，材料采購(gòu)與產(chǎn)品銷(xiāo)售或一頭在外或兩頭在外。操縱行為的主要特點(diǎn)是，通過(guò)哄抬某一證券的價(jià)格，或故意壓低某一證券的價(jià)格等手段人為地影響證券市場(chǎng)的供求關(guān)系，扭曲證券市場(chǎng)的正常價(jià)格，而行為人則從中謀取非法利益。這些交易被認(rèn)為屬于操縱市場(chǎng)，而被起訴。該法第16條(b)項(xiàng)規(guī)定，為防止受益人、董事或高級(jí)職員因?yàn)榕c發(fā)行人的關(guān)系而可能對(duì)已獲信息的不公平使用，對(duì)受益人、董事或高級(jí)職員進(jìn)行持有所購(gòu)的股票售出后未滿6個(gè)月再購(gòu)進(jìn)的交易，無(wú)論為何種目的……任何買(mǎi)進(jìn)、賣(mài)出或賣(mài)出、買(mǎi)進(jìn)而得的收益，均收歸于發(fā)行人所有。這樣，%，已超過(guò)法定報(bào)告要求的比例。實(shí)際上，一個(gè)案件之中往往包括數(shù)個(gè)違法行為。這些問(wèn)題導(dǎo)致上市公司不守信用?！　?三)上市公司固有沖突的解構(gòu)　　　　上市公司與投資者是證券市場(chǎng)上兩個(gè)最重要的主體，分別處于證券市場(chǎng)的兩端，兩者共同形成一個(gè)有機(jī)的矛盾統(tǒng)一體。因?yàn)?，在這類企業(yè)里，委托人、股東并不直接參與組織的運(yùn)作。根據(jù)持股數(shù)量的多少，可以把股東分為控股股東(控制股東、多數(shù)股東、大股東)和中小股東。在西方國(guó)家，與傳統(tǒng)公司相比，現(xiàn)代上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)有了變化：機(jī)構(gòu)投資者的持股比例大幅上升，相應(yīng)地，個(gè)人所占股份比例較低，并繼續(xù)下降。根據(jù)公開(kāi)原則，任何證券的發(fā)行和交易都要真實(shí)、準(zhǔn)確和完整地披露與證券發(fā)行和交易有關(guān)的各種重要的信息，避免信息披露中的虛假陳述、重大誤解和遺漏，以保證投資者對(duì)所投資的證券有充分、全面和準(zhǔn)確的了解。其二，許多條款還比較原則，基本上是對(duì)原有一些重要法規(guī)的延續(xù)，操作性不是很強(qiáng)。而在我國(guó)，由于大部分上市公司由國(guó)有企業(yè)改制而來(lái)，存在著企業(yè)的股份制改造尚未完成和股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理的現(xiàn)象，使股東大會(huì)基本上流于形式，而董事、經(jīng)理的權(quán)力又沒(méi)有制約，監(jiān)事會(huì)更形同虛設(shè)。同時(shí)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)還可以根據(jù)需要設(shè)立派出機(jī)構(gòu)，各地原地方證管機(jī)構(gòu)由其直接領(lǐng)導(dǎo)，從而使地方證管機(jī)構(gòu)能超脫于地方政府之外，擺脫地方利益的影響，更好地發(fā)揮統(tǒng)一監(jiān)管職能。為此，必須強(qiáng)調(diào)發(fā)揮行業(yè)的自律功能，充分發(fā)揮證券業(yè)協(xié)會(huì)的作用。例如，證券市場(chǎng)規(guī)模過(guò)小，同股不同權(quán)、同股不同利，股票缺乏流通性等。其三，要注意克服證券監(jiān)管機(jī)關(guān)權(quán)力過(guò)于龐大所帶來(lái)的監(jiān)管失靈，實(shí)現(xiàn)分權(quán)與制衡。為此，有必要建立“法人格否認(rèn)”制度。特別遺憾的是，在原來(lái)的法規(guī)、規(guī)章中經(jīng)實(shí)踐證明行之有效的制度證券法沒(méi)有很好地吸收?！　∝瀼卣\(chéng)實(shí)信用、反對(duì)欺詐的原則。只有這樣，上市公司信用才有一個(gè)良好的環(huán)境，我國(guó)的證券市場(chǎng)才有可能向規(guī)范和成熟的方向發(fā)展。當(dāng)大股東對(duì)公司事物行使了事實(shí)上的控制權(quán)時(shí)，就構(gòu)成了所謂控制股東(Controlling Shareholders)，控股股東一般通過(guò)在公司重要部門(mén)安排人事來(lái)控制公司的財(cái)務(wù)和重要的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，有的則在股東大會(huì)以表決的形式通過(guò)有關(guān)決議來(lái)作出對(duì)自己有利的安排?！　】梢?jiàn)，董事、經(jīng)理等高級(jí)管理人員為自己的私利活動(dòng)不必花費(fèi)昂貴的成本，只要他們能抓住所謂的“機(jī)會(huì)”就可以了。再加上我國(guó)沒(méi)有實(shí)行嚴(yán)格的上市公司摘、停牌制度，以至一些上市公司有恃無(wú)恐，出現(xiàn)了許多損害投資者利益而為公司牟利的情況。試想，在不規(guī)范的法律環(huán)境怎么產(chǎn)生規(guī)范的證券市場(chǎng)呢?。如美國(guó)早期的證券市場(chǎng)自由放任政策，政府對(duì)證券市場(chǎng)沒(méi)有采取任何規(guī)制的措施，僅僅依靠上市公司和證券商的自律及各州的藍(lán)天法(Blue sky law)。上市公司挪用資金買(mǎi)賣(mài)股票的情況主要有兩種：一是買(mǎi)賣(mài)其他上市公司的股票企圖獲得短期利潤(rùn)，在1997年，紅光公司將募集資金14086萬(wàn)元(%)用于自行炒股和委托其財(cái)務(wù)顧問(wèn)公司中興托管炒股?！钡牵緱l僅僅規(guī)定了利潤(rùn)的歸入權(quán)，對(duì)利潤(rùn)歸入權(quán)的行使沒(méi)有規(guī)定，使得本條規(guī)定難以發(fā)揮應(yīng)有的作用。《證券法》第70條規(guī)定，“知悉證券交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取內(nèi)幕信息的其他人員，不得買(mǎi)入或者賣(mài)出所持有的該公司的證券，或者泄露該信息或者建議他人買(mǎi)賣(mài)該證券?！　≡谌毡荆倏v市場(chǎng)的情況常有發(fā)生。這造成對(duì)某些未能及時(shí)獲得信息的投資者的不公平。在我國(guó)，許多上市公司的中期報(bào)告、年度報(bào)告、臨時(shí)報(bào)告、新股發(fā)行和上市的披露都存在問(wèn)題。我們認(rèn)為，上市公司信用作為社會(huì)制度的一環(huán)，應(yīng)該是建立在法律基礎(chǔ)上的融合了道德、文化和社會(huì)觀念等因素而系統(tǒng)化、綜合化的制度性信用?！　?二)上市公司信用主體的雙層結(jié)構(gòu)　　根據(jù)我國(guó)民法通則、公司法等法律的規(guī)定，上市公司具有法人資格。它要求人們?cè)谑袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，恪守諾言，誠(chéng)實(shí)不欺，在不損害他人的利益和社會(huì)利益的前提下追求自己的利益③。有人認(rèn)為，信用是指得到或提供貨物或服務(wù)后并不立即而是允諾在將來(lái)付給報(bào)酬的做法②。