【正文】 [20]《行政處罰法》第二十三條：行政機(jī)關(guān)實施行政處罰時，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為。[6]鑒于鄉(xiāng)村規(guī)劃區(qū)內(nèi)的違建不在城管執(zhí)法權(quán)限內(nèi)，此處規(guī)劃區(qū)主要是指城市規(guī)劃區(qū)。但城鄉(xiāng)規(guī)劃法中并未明確規(guī)定限期拆除是行政處罰，不應(yīng)先入為主的認(rèn)定為行政處罰，除非進(jìn)行司法解釋予以確認(rèn)。根據(jù)滬高法行(2002)1號文認(rèn)為，如果責(zé)令改正是前置程序那么就不認(rèn)為是行政處罰，即要先責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為，當(dāng)事人逾期不改正的才給予行政處罰。而對于違反水法、防洪法等特別法的違法建筑，應(yīng)按特別法優(yōu)于一般法的原則進(jìn)行處理。若是因違法建設(shè)目的而先進(jìn)行了占地行為的，則構(gòu)成吸收犯中的牽連犯，牽連犯也是從一重處斷。因此對這種實質(zhì)上不違法城鄉(xiāng)規(guī)劃的行為，無論進(jìn)行怎樣的處罰都顯得不合情理，極易引起當(dāng)事人的強(qiáng)烈反彈，引發(fā)行政訴訟。 概念乃是解決法律問題所必須的和必不可少的工具，沒有限定嚴(yán)格的概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。但由于理論上的爭議和法律法規(guī)相關(guān)規(guī)定的模糊和滯后，導(dǎo)致實務(wù)層面對違建的治理存在諸多問題。當(dāng)然違法建設(shè)涵義更為廣泛，包括管線、電纜等其他設(shè)施，此不贅述。（二）、從實際處理分析非法占地的建設(shè)行為，雖然外在表現(xiàn)是各種違法的建筑物或構(gòu)筑物，但其侵犯的客體卻是土地的所有權(quán)和使用權(quán)。想象競合犯往往造成數(shù)結(jié)果侵害數(shù)法益，而法條競合犯雖然觸犯數(shù)法條，卻沒有造成數(shù)結(jié)果、侵害數(shù)法益的情況；并且在法條競合的情況下，需有一法條能完全評價該違法行為；此外，非法占地和違法建設(shè)行為并不必然存在法條的交叉和包容關(guān)系。相對城市規(guī)劃法，城鄉(xiāng)規(guī)劃法在對違建的處罰上并未增設(shè)新的處罰種類，只是明確了對違法建設(shè)給予罰款的范圍和數(shù)額。《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》和《上海市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》中都規(guī)定有對違法建筑的責(zé)令改正和限期拆除行為，其中的責(zé)令改正、限期改正是否屬于行政處罰，一直有不同認(rèn)識。第二，從文理解釋的角度看，城鄉(xiāng)規(guī)劃法六十八條用“或者”一詞把責(zé)令停止建設(shè)和限期拆除并列起來，而責(zé)令停止建設(shè)屬于責(zé)令改正。[3]上海查處違建研究課題組：《查處違法搭建相關(guān)法律問題研究》，載《政府法制研究》2007 年第 12 期。[17]最高人民法院行政審判庭《關(guān)于如何計算土地違法行為追訴時效的答復(fù)》（[1997]法行字第26號）認(rèn)為：對非法占用土地的違法行為，在未恢復(fù)原狀之前，應(yīng)視為具有繼續(xù)狀態(tài)，追訴時效從違法行為終了之日起計算。[22]《行政處罰法》第二十五條：不滿十四周歲的人有違法行為的，不予行政處罰，責(zé)令監(jiān)護(hù)人加以管教；已滿十四周歲不滿十八周歲的人有違法行為的，從輕或者減輕行政處罰。[9]參見劉家海：《非法占地建設(shè)與違反規(guī)劃建設(shè)的區(qū)別》，廣西公益訴訟網(wǎng)。五、溯及力問題按照法不溯及既往的原則，不能用后實施的法律去規(guī)范先前的違法行為，對于違法建設(shè)應(yīng)按照實體從舊兼從輕、程序從新的原則進(jìn)行處理。因為若認(rèn)為是行政處罰，那么違建案件中往往和時效糾纏在一起構(gòu)成對行政機(jī)關(guān)的抗辯，并且產(chǎn)生對違建流轉(zhuǎn)、未成年人建造的違建難以查處的問題；若不認(rèn)為是行政處罰，對違建就不存在查處時效問題，但在處罰權(quán)轉(zhuǎn)移后責(zé)令限期拆除由那個部門實施就會出現(xiàn)不同意見。非法占地從當(dāng)事人著手實行到終止以前這段時間內(nèi)，其占地行為和不法狀態(tài)同時持續(xù)地侵犯同一客體，是典型的繼續(xù)犯，追訴時效從其不法行為終了之日起算?！锻恋毓芾矸ā返谄呤推呤邨l是非法占地行為的罰則，除了規(guī)定責(zé)令退還限期拆除、沒收并處罰款之外，還可對直接責(zé)任人員給予行政處分，構(gòu)成犯罪的追究刑事責(zé)任。在自治區(qū)人大第三次審議和交付表決前的立法調(diào)研中，有意見認(rèn)為該款規(guī)定混淆了非法占地建設(shè)與違反規(guī)劃建設(shè)的性質(zhì)和國土與規(guī)劃部門的職權(quán)。鑒于空調(diào)外機(jī)已有《上海市空調(diào)設(shè)備安裝使用管理規(guī)定》進(jìn)行規(guī)范，并且城管執(zhí)法基本只涉及建筑物和構(gòu)筑物，本文定義的違法建筑，是指在城鄉(xiāng)規(guī)劃區(qū)內(nèi)已取得用地許可，違反規(guī)范性法律文件的義務(wù)性或禁止性規(guī)定，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者違反工程規(guī)劃許可證規(guī)定建設(shè)的新建、擴(kuò)建和改建的建筑物和構(gòu)筑物。違法建筑是損害社會公共利益的建筑，這是認(rèn)定違法建筑的實質(zhì)要件，滬建交聯(lián)[2006]451號文將違建的實體違法性歸結(jié)為妨礙公共安全、公共衛(wèi)生、城市交通和市容景觀。（二）違法建筑的定義違法建筑的概念，散見于法律、行政法規(guī)和眾多部門法當(dāng)中，涉及房屋、規(guī)劃、水務(wù)、綠化、建設(shè)、環(huán)境、市容等部門，國家立法機(jī)關(guān)還沒有對違法建筑進(jìn)行統(tǒng)一的法律界定。規(guī)劃法處理違法規(guī)劃建設(shè)的基本方法是整改，以是否影響規(guī)劃實施來確定處罰的標(biāo)準(zhǔn)，無法采取改正措施消除影響的，才限期拆除或沒收?！兑?guī)劃師》2012年第三期刊載的顏強(qiáng)和陳建萍《違法建設(shè)的罪數(shù)分析及其對規(guī)劃管理的啟示》一文，從刑法理論角度對違法建設(shè)