【正文】 “從民主和法治實(shí)踐來看，把憲法作為一種固定的形式化程序規(guī)則是一種趨勢。固有權(quán)說則以“自然權(quán)利說”為背景，認(rèn)為自治權(quán)是自治體所有。行業(yè)組織和各種形式的社會組織的充分發(fā)達(dá)和高度自治。再次，市民社會擁有法律保障體系，實(shí)行法律面前人人平等。”「8」因此，中國的法治建設(shè)，應(yīng)該溝通經(jīng)驗(yàn)與理性，尋求兩種法治化道路在中國的公平對話。在中國社會實(shí)際上存在著兩種運(yùn)作機(jī)制，一是由國家或法律確認(rèn)的維持體現(xiàn)新價值的法理機(jī)制。「5」確實(shí)，中國在法治發(fā)展上屬于后起外發(fā)型，隨著西方列強(qiáng)的政治經(jīng)濟(jì)軍事的滲透和西方文化的東漸，中國已經(jīng)失去了依靠內(nèi)部因素促成由內(nèi)部創(chuàng)新自然引發(fā)法治化變遷的社會經(jīng)濟(jì)、政治和文化背景條件。”主張社會優(yōu)位的學(xué)者同時也主張法律是社會的產(chǎn)物，社會是法律的基礎(chǔ)，社會為法律提供了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、政治基礎(chǔ)、文化基礎(chǔ)、道德基礎(chǔ)甚至宗教基礎(chǔ)。建構(gòu)型的法治發(fā)展模式以國家為本位，將法治作為一種治國理論，必然會導(dǎo)致一種管理型的法治模式。正如托馬斯在中國的現(xiàn)實(shí)境域下，如何重構(gòu)國家公權(quán)與社會自治權(quán)的關(guān)系，成為中國法治發(fā)展中面臨的難題。法治和整個社會進(jìn)程一樣，在相當(dāng)程度上是一個自發(fā)演進(jìn)的過程”。但實(shí)際上，兩種法治發(fā)展模式并不是絕對對立的，任何一個國家的法治發(fā)展都是理性建構(gòu)和經(jīng)驗(yàn)進(jìn)化相結(jié)合的過程，“人類切不斷歷史，也離不開邏輯，對前者的尊重，構(gòu)成經(jīng)驗(yàn)主義的理想追求?！　∪?市民社會建構(gòu)與中國法治發(fā)展　　何為中國的市民社會?“中國的市民社會乃是指社會成員按照契約性規(guī)則，以自愿為前提和以自治為基礎(chǔ)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動、社會活動的私域，以及進(jìn)行參政議政活動的非官方公域。第二，市民社會通過發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)和培育多元自治的結(jié)社組織，能夠?yàn)閷?shí)現(xiàn)法治創(chuàng)造社會條件?！薄?2」因此對于前者，我們可以將其視為個人權(quán)利。第二，以憲法和法律厘定社會自治權(quán)與國家公權(quán)的分野?！薄?5」所以，法治化首先是憲法控權(quán)機(jī)制的完善，沒有憲法的控權(quán)體系就沒有社會與國家關(guān)系在法制架構(gòu)內(nèi)的協(xié)調(diào)與平衡，完備的現(xiàn)代法治就不能建成?！?3」前一階段是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的形成階段。這為中國的法治發(fā)展創(chuàng)造了良好的外部環(huán)境，避免了因法制改革而引起的社會動蕩?！　膶κ忻裆鐣奶卣鞣治鲋校覀兛梢园l(fā)現(xiàn)市民社會內(nèi)化著現(xiàn)代法治的價值，市民社會建構(gòu)和中國法治發(fā)展具有同一性目標(biāo)，市民社會的建構(gòu)在于培植獨(dú)立于國家并不受國家權(quán)力干預(yù)的私人自治領(lǐng)域和與國家權(quán)力制衡的社會自治領(lǐng)域。哈耶克認(rèn)為，現(xiàn)代法治的理想“既要求國家對他人實(shí)施法律此乃國家唯一的壟斷權(quán)也要求國家根據(jù)同一法律行事，從而國家與任何私人一樣都受著同樣的限制。民間法中不排除具有符合現(xiàn)代法治精神的要素，因此，從中國本土資源中挖掘法治資源，利用中國的習(xí)慣和慣例，也可達(dá)到法律可預(yù)期性的效果，并降低法律執(zhí)行的成本。國家政治權(quán)力具有雙面功能，它既能為社會公益的實(shí)現(xiàn)，社會秩序、公民權(quán)利的維護(hù)提供強(qiáng)有力的權(quán)力保障，又天生具有侵略性和擴(kuò)張性，存在破壞社會秩序、腐蝕社會肌體、侵害公民權(quán)利的危險?！　≡趪遗c社會關(guān)系上的兩種主張是兩種不同的法治發(fā)展模式理論的理論起點(diǎn)。自治型的市民社會的缺失是中國法治化進(jìn)程中困境的癥結(jié)所在?！边@種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律是國家的產(chǎn)物，法律作為國家公權(quán)力的化身通過對社會的控制以處理國家與社會的關(guān)系，我國長期以來形成的與計劃經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的高度集權(quán)的政治體制，就是這一理論的實(shí)踐。在中國傳統(tǒng)權(quán)力體系中不存在社會獨(dú)立于國家之外，并獲得不受國家干預(yù)的自主權(quán)利的觀念和理論。第二，更加強(qiáng)化了政治國家與市民社會的合一，使得市民社會的獨(dú)立遙遙無期，而政治國家的直接統(tǒng)治更加強(qiáng)化?！　∵@兩種模式的分歧實(shí)質(zhì)在于是以國家為本位由政府推進(jìn)還是以社會為本位自然推進(jìn)，兩者在思維方式上具有單向性的局限，法治建構(gòu)論者過分信任理性，將法治發(fā)展視為邏輯的演繹，在哲學(xué)基礎(chǔ)上忽略了理性的非自足性