【正文】 因此，在實踐中形成了處理工傷事故糾紛時，舊的法規(guī)不能適用，新的法規(guī)沒有規(guī)定的局面， 實際上造成了無法可依的局面，對于保障廣大職工的權(quán)利是不利的。最高人民法院曾依據(jù)前述張學(xué)珍判例，作出如下司法解釋：“經(jīng)研究認(rèn)為，對勞動者實行勞動保護(hù)，在我國憲法中已有明文規(guī)定，這是勞動者所享有的權(quán)利，受國家法律保護(hù)，任何個人和組織都不得任意侵犯。對此，會有人認(rèn)為，《民法通則》第106條第3款規(guī)定的是無過錯責(zé)任原則，它強調(diào)的是“但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的”這樣的內(nèi)容，法律沒有另外的規(guī)定，不得單獨適用該款規(guī)定。如果勞動者沒有訂立勞動合同或者勞動合同已經(jīng)失效，在工作中遭受損害，無法請求勞動保險賠償，對此，受害人有權(quán)要求用人單位承擔(dān)工傷事故賠償責(zé)任。在醫(yī)療事故鑒定中，雖然沒有規(guī)定法官對該鑒定意見的審查權(quán)，但是依據(jù)一般的訴訟規(guī)則，法官應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查，并且有權(quán)重新組織專家鑒定組進(jìn)行鑒定，作出責(zé)任認(rèn)定。發(fā)生工傷保險責(zé)任糾紛，應(yīng)當(dāng)適用《條例》的規(guī)定。用人單位實行承包經(jīng)營的，工傷保險責(zé)任由職工勞動關(guān)系所在單位承擔(dān)。標(biāo)準(zhǔn)為：配偶每月40％，其他親屬每人每月30％，孤寡老人或者孤兒每人每月在上述標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上增加10％。難以安排工作的，由用人單位按月發(fā)給傷殘津貼，標(biāo)準(zhǔn)為：五級傷殘為本人工資的70％，六級傷殘為本人工資的60％，并由用人單位按照規(guī)定為其繳納應(yīng)繳納的各項社會保險費。　?。?）生活護(hù)理　　工傷職工已經(jīng)評定傷殘等級并經(jīng)勞動能力鑒定委員會確認(rèn)需要生活護(hù)理的，從工傷保險基金按月支付生活護(hù)理費。職工治療工傷應(yīng)當(dāng)在簽訂服務(wù)協(xié)議的醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)，情況緊急時可以先到就近的醫(yī)療機(jī)構(gòu)急救。設(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會收到勞動能力鑒定申請后，應(yīng)當(dāng)從醫(yī)療衛(wèi)生專家?guī)熘须S機(jī)抽取３名或者５名相關(guān)專家組成專家組，由專家組提出鑒定意見?！　?．鑒定的內(nèi)容　　勞動能力鑒定的內(nèi)容分為勞動功能障礙等級鑒定和生活自理障礙等級鑒定，這兩部分合在一起稱為勞動能力鑒定。如果用人單位未按照前述規(guī)定提出工傷認(rèn)定申請的，工傷職工或者其直系親屬、工會組織可以提出申請，其期限是1年。 　　（7）法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷的其他情形。這種情形，是工作原因要素的變化，遭受暴力等意外傷害并非工作原因，而僅僅是與履行工作職責(zé)有關(guān)。與這些責(zé)任事故的責(zé)任認(rèn)定不同，工傷事故的鑒定分為兩個部分，即工傷認(rèn)定和勞動能力鑒定?！　∈鹿?，原指意外的損失或災(zāi)禍?！　」ぷ鲿r間，就是在履行工作職責(zé)的時間界限之內(nèi)，即用人單位規(guī)定的上班時間。 　?。ǘ┞毠け仨毷苡腥松頁p害事實　　工傷事故的損害事實，是職工人身遭受損害的客觀事實，不包括財產(chǎn)損害和其他利益的損害。 　　《合同法》確立了這一原則，其第53條規(guī)定：“合同中的下列免責(zé)條款無效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的?！　。ㄈ┑谌说呢?zé)任問題　　勞動者在工傷事故中造成了自己的人身損害，但是事故的原因不是勞動者的原因引起的，而是由于用人單位以外的第三人的責(zé)任引起的?！　〉诙?，按照侵權(quán)行為法處理工傷事故賠償責(zé)任糾紛，究竟應(yīng)適用《民法通則》的哪一條文，不無疑問，仍有探討的必要。工傷保險賠償是否可以替代侵權(quán)賠償？抑或侵權(quán)賠償是否可以替代工傷保險賠償？通說認(rèn)為，在這種情況下如果可以選擇，則工傷保險就沒有意義了，而工傷保險是解決工傷事故的最好方法，可以及時解決糾紛，因此應(yīng)當(dāng)首先按照工傷保險責(zé)任糾紛處理。發(fā)生工傷保險糾紛，首先應(yīng)當(dāng)向勞動仲裁機(jī)構(gòu)提出仲裁申請，由該機(jī)構(gòu)作出仲裁裁決。當(dāng)然，其中關(guān)于工傷事故責(zé)任構(gòu)成的論述，對于工傷事故責(zé)任糾紛也是適用的。傷殘職工在停工留薪期內(nèi)因工傷導(dǎo)致死亡的，其直系親屬享受前述三項待遇。勞動合同期滿終止，或者職工本人提出解除勞動合同的，由用人單位支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金?！　〉谌?，基本養(yǎng)老金保險?！　〉谒?，康復(fù)性治療費用。省、自治區(qū)、直轄市勞動能力鑒定委員會作出的勞動能力鑒定結(jié)論為最終結(jié)論，不能再要求重新鑒定?！　?．勞動能力鑒定組織　　勞動能力鑒定機(jī)構(gòu)是勞動能力鑒定委員會，分為兩級：省級勞動能力鑒定委員會和設(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會。對依法取得職業(yè)病診斷證明書或者職業(yè)病診斷鑒定書的，勞動保障行政部門不再進(jìn)行調(diào)查核實。 　?。?）自殘或者自殺的。上下班途中的時間，是為了執(zhí)行職責(zé)，并不是為了自己目的而行為，因此是工作時間的延伸，因意外事故遭受損害的，也是認(rèn)為是工作時間。　　1．工傷認(rèn)定的根據(jù)　　工傷認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)按照《條例》第14條至第16條的規(guī)定進(jìn)行?！　。ㄒ唬┕J(rèn)定　　工傷認(rèn)定是工傷事故責(zé)任認(rèn)定的基礎(chǔ)事實認(rèn)定?！　。?）患職業(yè)病的?！　“凑铡稐l例》第15條規(guī)定，視為工傷三種情形：1）在工作時間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的；2）在搶險救災(zāi)等維護(hù)國家利益、公共利益活動中受到傷害的；3）職工原在軍隊服役，因戰(zhàn)、因公負(fù)傷致殘，已取得革命傷殘軍人證，到用人單位后舊傷復(fù)發(fā)的?！　√岢龉J(rèn)定申請應(yīng)當(dāng)提交下列材料：一是工傷認(rèn)定申請表；二是與用人單位存在勞動關(guān)系（包括事實勞動關(guān)系）的證明材料、醫(yī)療診斷證明或者職業(yè)病診斷證明書（或者職業(yè)病診斷鑒定書）。按照規(guī)定，勞動功能障礙的等級為十級，也稱為十個傷殘等級。如果確有必要，鑒定委員會可以委托具備資格的醫(yī)療機(jī)構(gòu)協(xié)助進(jìn)行有關(guān)的診斷。職工治療工傷應(yīng)當(dāng)在簽訂服務(wù)協(xié)議的醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)，情況緊急時可以先到就近的醫(yī)療機(jī)構(gòu)急救?！　。?）生活護(hù)理　　工傷職工已經(jīng)評定傷殘等級并經(jīng)勞動能力鑒定委員會確認(rèn)需要生活護(hù)理的，從工傷保險基金按月支付生活護(hù)理費。難以安排工作的，由用人單位按月發(fā)給傷殘津貼，標(biāo)準(zhǔn)為：五級傷殘為本人工資的70％，六級傷殘為本人工資的60％，并由用人單位按照規(guī)定為其繳納應(yīng)繳納的各項社會保險費。標(biāo)準(zhǔn)為：配偶每月40％，其他親屬每人每月30％，孤寡老人或者孤兒每人每月在上述標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上增加10％。用人單位實行承包經(jīng)營的，工傷保險責(zé)任由職工勞動關(guān)系所在單位承擔(dān)。發(fā)生工傷保險責(zé)任糾紛，應(yīng)當(dāng)適用《條例》的規(guī)定。在醫(yī)療事故鑒定中，雖然沒有規(guī)定法官對該鑒定意見的審查權(quán)，但是依據(jù)一般的訴訟規(guī)則，法官應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查，并且有權(quán)重新組織專家鑒定組進(jìn)行鑒定，作出責(zé)任認(rèn)定。但是，工業(yè)事故本身的性質(zhì)就是特殊侵權(quán)行為，工傷事故具有工傷保險和侵權(quán)責(zé)任雙重屬性，而工傷保險僅僅是一種解決工業(yè)事故責(zé)任的方法，盡管它是基本的方法，但是工傷保險待遇不能替代侵權(quán)賠償責(zé)任。但有一個疑問，就是第123條不能涵蓋所有的工傷事故。這樣的協(xié)議，就是事先免責(zé)條款，分為違反合同的免責(zé)條款和侵權(quán)行為的免責(zé)條款。即使是國營企業(yè)，也都全面實行全員勞動合同制?！　≡诖_定工傷事故責(zé)任的時候，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行工傷認(rèn)定和勞動能力鑒定。例如，與工作有關(guān)的預(yù)備性工作和收尾性工作，在工作中遭受暴力等意外傷害，以及在因工外出期間發(fā)生事故下落不明的，也都認(rèn)為是工作原因?！　∈鹿适锹毠と松頁p傷的原因，一般應(yīng)當(dāng)要求其因果關(guān)系為必然因果關(guān)系，即勞動者的損害事實，必須是企業(yè)事故直接造成的，否則不構(gòu)成工傷事故的損害賠償責(zé)任?！　?．工傷認(rèn)定的根據(jù)　　工傷認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)按照《條例》第14條至第16條的規(guī)定進(jìn)行。上下班途中的時間，是為了執(zhí)行職責(zé)，并不是為了自己目的而行為，因此是工作時間的延伸，因意外事故遭受損害的，也是認(rèn)為是工作時間。 　?。?）自殘或者自殺的。對依法取得職業(yè)病診斷證明書或者職業(yè)病診斷鑒定書的，勞動保障行政部門不再進(jìn)行調(diào)查核實。　　2．勞動能力鑒定組織　　勞動能力鑒定機(jī)構(gòu)是勞動能力鑒定委員會，分為兩級：省級勞動能力鑒定委員會和設(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會。省、自治區(qū)、直轄市勞動能力鑒定委員會作出的勞動能力鑒定結(jié)論為最終結(jié)論，不能再要求重新鑒定?！　。?）傷殘輔助工具待遇　　工傷職工因日常生活或者就業(yè)需要，經(jīng)勞動能力鑒定委員會確認(rèn)，可以安裝假肢、矯形器、假眼、假牙和配置輪椅等輔助器具，所需費用按照國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)從工傷保險基金支付。基本養(yǎng)老保險待遇低于傷殘津貼的，由工傷保險基金補足差額?！　」麖?fù)發(fā)和再次發(fā)生工傷的待遇　　工傷職工工傷復(fù)發(fā)，確認(rèn)需要治療的，享受本條例規(guī)定的工傷醫(yī)療待遇?！　∫蚬獬龌蛘邠岆U救災(zāi)中下落不明的待遇　　職工因工外出期間發(fā)生事故或者在搶險救災(zāi)中下落不明的，從事故發(fā)生當(dāng)月起3個月內(nèi)照發(fā)工資，1）從第4個月起停發(fā)工資，由工傷保險基金向其供養(yǎng)親屬按月支付供養(yǎng)親屬撫恤金。這里區(qū)分的，就是按照工傷保險條例規(guī)定發(fā)生的保險責(zé)任糾紛和按照侵權(quán)行為法發(fā)生的工傷事故賠償責(zé)任糾紛?！　》蛇m用和事實認(rèn)定問題　　解決工傷保險責(zé)任糾紛，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險條例》的規(guī)定?！　」ｋU責(zé)任優(yōu)先原則，是指發(fā)生了工傷事故，訂有工傷保險合同的，應(yīng)當(dāng)先向保險人要求賠償。 　　確定工傷事故損害賠償責(zé)任，應(yīng)適用無過錯責(zé)任原則，是各國勞工賠償立法的通例。 　　（四）關(guān)于人身損害事先免責(zé)條款的效力問題　　在勞動合同當(dāng)中，雙方當(dāng)事人經(jīng)常就工傷事故的賠償問題作出免除雇主責(zé)任的協(xié)議條款。與《勞動保險條例》第一條規(guī)定的“保護(hù)工人職員的健康，減輕其生活中的困難”相比，在這個條文中，突出地規(guī)定了制定本條例三個目的，這就是，對職工的工傷傷害采用強制保險的做法，第一是對受工傷事故傷害的職工的救治和補償，這是工傷保險的最主要的目的；第二是促進(jìn)工傷預(yù)防和職業(yè)康復(fù)，這是對職工權(quán)利的長遠(yuǎn)保護(hù)；第三是分散用人單位的工傷風(fēng)險，其直接表述的雖然是對用人單位的責(zé)任的分散，但是其直。勞動者在執(zhí)行勞動合同中，遭受工傷傷害，都有權(quán)獲得賠償，可以直接向雇主請求，也可以向勞動管理部門申請?zhí)幚?，還可以直接向人民法院起訴，以保證獲得工傷事故賠償損失權(quán)利的實現(xiàn)。侵權(quán)損害賠償?shù)陀诠ｋU賠償?shù)模洳铑~部分由工傷保險賠償予以補足，但精神損害賠償數(shù)額不應(yīng)計算在扣減范圍內(nèi)。這一案件具有典型意義，又在《最高人民法院公報》發(fā)表，可以代表司法實務(wù)的一般看法。工傷保險賠償是否可以替代侵權(quán)賠償？抑或侵權(quán)賠償是否可以替代工傷保險賠償？通說認(rèn)為，在這種情況下如果可以選擇，則工傷保險就沒有意義了，而工傷保險是解決工傷事故的最好方法，可以及時解決糾紛，因此應(yīng)當(dāng)首先按照工傷保險責(zé)任糾紛處理。發(fā)生工傷保險糾紛，首先應(yīng)當(dāng)向勞動仲裁機(jī)構(gòu)提出仲裁申請，由該機(jī)構(gòu)作出仲裁裁決。當(dāng)然，其中關(guān)于工傷事故責(zé)任構(gòu)成的論述，對于工傷事故責(zé)任糾紛也是適用的。傷殘職工在停工留薪期內(nèi)因工傷導(dǎo)致死亡的，其直系親屬享受前述三項待遇。勞動合同期滿終止，或者職工本人提出解除勞動合同的，由用人單位支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金?！　〉谌攫B(yǎng)老金保險?！　〉谒?，康復(fù)性治療費用?！　〉诙墑趧幽芰﹁b定機(jī)構(gòu)為省級勞動能力鑒定委員會。根據(jù)《條例》第28條規(guī)定，自勞動能力鑒定結(jié)論作出之日起１年后，工傷職工或者其直系親屬、所在單位或者經(jīng)辦機(jī)構(gòu)認(rèn)為傷殘情況發(fā)生變化的，可以申請勞動能力復(fù)查鑒定。用人單位、職工、工會組織、醫(yī)療機(jī)構(gòu)以及有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)予以協(xié)助?！　。?）醉酒導(dǎo)致傷亡的。即使是在因工外出期間發(fā)生事故下落不明的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。狹義的工傷認(rèn)定，是指對于具體的傷害事實確定是否屬于工傷。除此之外，認(rèn)定工傷事故責(zé)任中的事故遠(yuǎn)不止這些事故，還包括在履行工作職責(zé)中受到暴力等意外傷害，因工外出期間由于工作原因受到的傷害或者下落不明，上下班途中受到機(jī)動車事故傷害等。　　工作原因，是指履行工作職責(zé)的事由。只不過由于采用一攬子工傷待遇方法救濟(jì)工傷職工的損害，因而沒有明確表現(xiàn)出來而已。因此，對工傷事故保險責(zé)任和工傷事故賠償責(zé)任適用無過錯責(zé)任原則是沒有疑問的。 這兩個勞動合同中廠方概不負(fù)工傷事故賠償責(zé)任的約定，就是事先免責(zé)條款。因而，法院對于張學(xué)珍案判決適用《民法通則》第106條第2款是明顯錯誤的?！　。?） 工傷事故賠償責(zé)任糾紛按照侵權(quán)行為法處理的可能性和法律適用問題　　按照侵權(quán)行為法處理工傷事故責(zé)任糾紛的可能性　　對于工傷事故是不是絕對的必須按照工傷保險責(zé)任規(guī)定處理，有沒有存在按照侵權(quán)行為法的規(guī)定處理的可能性，值得研究。因為事故責(zé)任鑒定是一個事實問題，鑒定本身就是一個證據(jù)，法官有權(quán)進(jìn)行審查，也必須進(jìn)行審查，最終確認(rèn)鑒定結(jié)論的正確性，決定是否采信這個證據(jù)。這是工傷事故責(zé)任的基本處理方式。用人單位分立、合并、轉(zhuǎn)讓的，承繼單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)原用人單位的工傷保險責(zé)任；原用人單位已經(jīng)參加工傷保險的，承繼單位應(yīng)當(dāng)?shù)疆?dāng)?shù)亟?jīng)辦機(jī)構(gòu)辦理工傷保險變更登記?！　。?）供養(yǎng)親屬撫恤金?！　〉诙?，安排適當(dāng)工作或傷殘津貼。③工傷職工在停工留薪期滿后仍需治療的，停止原待遇，享受工傷醫(yī)療待遇。）　　工傷醫(yī)療待遇（就醫(yī)待遇、傷殘輔助工具待遇、停工留薪、生活護(hù)理四個部分，其中就醫(yī)待遇又包括治療費用、治療補助(伙食補助、住宿、交通）、康復(fù)性治療費用三個部分）　　職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病進(jìn)行治療，享受工傷醫(yī)療待遇。設(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會收到勞動能力鑒定申請后，應(yīng)當(dāng)從醫(yī)療衛(wèi)生專家?guī)熘须S機(jī)抽?。趁蛘撸得嚓P(guān)專家組成專家組，由專家組提出鑒定意見。　　1．鑒定的內(nèi)容　　勞動能力鑒定的內(nèi)容分為勞動功能障礙等級鑒定和生活自理障礙等級鑒定，這兩部分合在一起稱為勞動能力鑒定。如果用人單位未按照前述規(guī)定提出工傷認(rèn)定申請的，工傷職工或者其直系親屬、工會組織可以提出申請，其期限是1年。 　　（7）法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷的其他情形。這種情形，是工作原因要素的變化，遭受暴力等意外傷害并非工作原因，而僅僅是與履行工作職責(zé)有關(guān)。與這些責(zé)任事故的責(zé)任認(rèn)定不同，工傷事故的鑒定分為兩個部分，即工傷認(rèn)定和勞動能力鑒定?！　“凑铡稐l例》第14條規(guī)定，職工有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷：　?。?）在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的。對此，《條例》規(guī)定，上下班途中遭受機(jī)動車事故傷害的，認(rèn)為是工作時間遭受的損害?！　?．工傷認(rèn)定機(jī)構(gòu)　　工傷認(rèn)定的機(jī)構(gòu)是勞動保障行政部門。證明屬實的，認(rèn)定為不屬于工傷；不能證明或者證明不足的，認(rèn)定為工傷?！　趧幽芰﹁b定委員會的組成，由本級勞動保障行政部門、人事行政部門、衛(wèi)生行政部門、工會組織、經(jīng)辦機(jī)構(gòu)的代表以及用人單位的代表組成（六方）?！　÷毠け徽J(rèn)定為工傷，經(jīng)過勞動能力鑒定之后，享受工傷保險待遇。　?。?