【正文】 后來在1905年，國(guó)會(huì)又依據(jù)憲法的貿(mào)易條款（即第1條第8款第3項(xiàng)，規(guī)范州際貿(mào)易及與外國(guó)的貿(mào)易），頒布了一部商標(biāo)法，但所起作用不大。 〔25〕Whimsicality,39。物理上的分離與獨(dú)立存在較易理解，但觀念上卻難以把握。 〔13〕Avia Group International,Inc, California,Inc., 1557, 1548().1982年，關(guān)稅與專利上訴法院撤銷，其職能劃歸同時(shí)成立的聯(lián)邦巡回上訴法院和其他巡回上訴法院。從梅澤一案以來，美國(guó)版權(quán)法也只是想從保護(hù)對(duì)象入手，為版權(quán)法和外觀設(shè)計(jì)專利法劃一條盡可能清楚的界線。就版權(quán)法來說，它要求受保護(hù)的外觀設(shè)計(jì)是具有原創(chuàng)性的表述，而且外觀設(shè)計(jì)的藝術(shù)性必須符合分離特性與獨(dú)立存在的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)布蘭德一案，當(dāng)藝術(shù)性與功能性和實(shí)用性不可分離地混合在一起的時(shí)候，版權(quán)法甚至拒絕對(duì)于藝術(shù)性提供保護(hù)。這樣，只要一個(gè)產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)具有第二含義，具有識(shí)別性，不論其注冊(cè)與否，都可以獲得第43 條第1 款的保護(hù)。商品裝潢39。盡管申請(qǐng)人重又上訴，關(guān)稅與專利上訴法院肯定了專利商標(biāo)局的決定?！绻麑で笊虡?biāo)注冊(cè)的外觀設(shè)計(jì)是一個(gè)已經(jīng)屆滿的實(shí)用性專利，而且它還披露了該外觀設(shè)計(jì)的實(shí)用性優(yōu)點(diǎn)，那就說明它是功能性的。相反，如果能夠認(rèn)定，外觀設(shè)計(jì)的諸因素反映了設(shè)計(jì)者的藝術(shù)判斷力，并且設(shè)計(jì)者在行使這種藝術(shù)判斷力時(shí)未受功能性的影響，即存在著觀念上的分離?！?9〕這就是著名的分離特性與獨(dú)立存在的原則（the separate identity,independent existence test）。對(duì)此問題，法院明確地裁定說，當(dāng)創(chuàng)作者意圖將可獲版權(quán)的藝術(shù)品用為實(shí)用品，而且在事實(shí)上也付諸工業(yè)實(shí)施時(shí)，該作品并不因此而喪失其可獲版權(quán)性?！?7〕從此，實(shí)用藝術(shù)品的保護(hù)才有了明確的版權(quán)的依據(jù)。二是實(shí)質(zhì)性侵權(quán)（The Infringement under theTheory of Equivalent），是指被控侵權(quán)的外觀設(shè)計(jì)與受保護(hù)的外觀設(shè)計(jì)雖然不完全一樣，但在實(shí)質(zhì)上主要因素是同等的?！?2〕當(dāng)然，設(shè)計(jì)人可以以合同的方式將獲得的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)轉(zhuǎn)讓給雇主或他人。這一原則也適用于確定一項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)是否具有新穎性?！? 〕1986年的動(dòng)力公司（Power）一案又重申了這一原則。 可獲專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)必須是裝飾性的。因而，對(duì)于外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)，有些國(guó)家將之納入專利法，有些國(guó)家將之納入版權(quán)法。根據(jù)第二款的規(guī)定，獲取外觀設(shè)計(jì)專利，還必須符合發(fā)明專利中的非顯而易見性的要求。 （2）裝飾性而非功能性具體說來，在一項(xiàng)發(fā)明專利申請(qǐng)案中， 如果其所有的技術(shù)因素已由發(fā)明日以前的一項(xiàng)原有技術(shù)（PriorArt）所披露，則該申請(qǐng)案喪失新穎性。 專利局收到外觀設(shè)計(jì)專利的申請(qǐng)后，進(jìn)行形式審查和實(shí)質(zhì)審查，如申請(qǐng)案是就產(chǎn)品所作出的具有裝飾性、新穎性和非顯而易見性的外觀設(shè)計(jì)。 一是直接侵權(quán)（Literal Infrimgement），是指被指控侵權(quán)的外觀設(shè)計(jì)與受保護(hù)的外觀設(shè)計(jì)一樣，即在確認(rèn)侵權(quán)與否時(shí)，進(jìn)行一對(duì)一的比較。1968年的李（Lee ）一案說明：與受保護(hù)的外觀設(shè)計(jì)不一樣的外觀設(shè)計(jì)中雖然存在著侵權(quán)，但兩者必須是在裝飾性方面而非功能性方面同等。直到1910年，國(guó)會(huì)版權(quán)局還在依據(jù)1909年版權(quán)法修改的注冊(cè)規(guī)則中宣稱：藝術(shù)品，如果其目的和特性是為了實(shí)用，不論其制成是藝術(shù)性的或是裝飾性的，都不能獲得版權(quán)注冊(cè)。 梅澤一案判決以后，版權(quán)局相應(yīng)地修改了當(dāng)時(shí)的注冊(cè)規(guī)則，加入了確認(rèn)實(shí)用品的外觀設(shè)計(jì)能否獲得版權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)。該報(bào)告還特別指出：盡管工業(yè)品的形狀會(huì)有美感的滿足和價(jià)值，但委員會(huì)的意圖是不對(duì)它提供依據(jù)本法案的版權(quán)保護(hù)。就本案來說，對(duì)這個(gè)問題的回答是很清楚的，因?yàn)槿魏我粋€(gè)理智的觀察者都會(huì)把彩虹形支架視為一件裝飾性的雕塑品。相反，多數(shù)派的意見，即注重創(chuàng)作者的主觀意圖和出發(fā)點(diǎn)，倒易于把握。……玩具的功能，更多地與品的功能相似，而非工業(yè)品的內(nèi)在的實(shí)用功能。商標(biāo)除了兩維的平面設(shè)計(jì)，還有三維的立體設(shè)計(jì)，例如產(chǎn)品包裝的外形和裝飾，甚至產(chǎn)品本身的外形和裝飾。 在戴斯特（Deister）一案中，〔26〕申請(qǐng)者就一種長(zhǎng)菱形的洗煤臺(tái)面的外形申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)。在上訴案中，第二巡回法院推翻了地方法院的判決，認(rèn)為原告未能證明新月形扳手的造型已經(jīng)獲得了第二含義?！?9 〕該法將商標(biāo)的注冊(cè)分為兩類。專利商標(biāo)局以該造型是已經(jīng)屆滿的外觀設(shè)計(jì)專利為由，駁回了申請(qǐng)人的商標(biāo)申請(qǐng)。然而，從1976年第八巡回法院的卡車裝備公司（Truck Equipment）一案開始，〔31〕第43條第1款就被解釋為也保護(hù)商品裝潢（Trade Dress）。一般說來，發(fā)明物的功能性和實(shí)用性，或者說決定發(fā)明物的功能性和實(shí)用性的技術(shù)因素，是由發(fā)明專利法保護(hù)的?？梢哉f，體現(xiàn)于或附著于實(shí)用品上的圖形、雕刻、雕塑等表現(xiàn)形式，就是該實(shí)用品的外觀設(shè)計(jì)。 〔24〕Gay Toys, L Corp.,703 970,218 (6th ). 〔14〕Gorham ,.(14Wall)511(1871).但迄今為止，國(guó)會(huì)尚無通過這樣一部法律的跡象。……然而在近來，許多法庭都確認(rèn)，產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)也構(gòu)成受聯(lián)邦商標(biāo)法第43條第1款保護(hù)的商品裝潢。 美國(guó)聯(lián)邦商標(biāo)法（Lanham Act）明確規(guī)定，商品的包裝和外形只要具有識(shí)別性，就可以在從屬注冊(cè)中注冊(cè)。他說：僅僅說明它們是如何令人賞心悅目是不夠的，因?yàn)閺募俣ㄉ险f，受到大眾喜愛的美的特性或?qū)嵱玫奶匦栽缫汛嬖谟诠蓄I(lǐng)域中。 受商標(biāo)法保護(hù)的外觀設(shè)計(jì)，是具有識(shí)別性或具有第二含義的外觀設(shè)計(jì)。 此外，法庭的判決總是將服裝視為實(shí)用品，這基本上排除了對(duì)于服裝設(shè)計(jì)的版權(quán)保護(hù)。如果某一物品是某實(shí)用品的一個(gè)組成部分，通常應(yīng)被視為實(shí)用品。版權(quán)保護(hù)的目的是以賦予設(shè)計(jì)者財(cái)產(chǎn)權(quán)的方式刺激他們創(chuàng)作，因而版權(quán)保護(hù)不能僅僅取決于偶然的事件。他說：盡管就其獨(dú)特的美感特征來說，彩虹形支架可能值得贊美。事實(shí)證明，運(yùn)用分離特性和獨(dú)立存在的標(biāo)準(zhǔn)，尤其是運(yùn)用觀念上分離的概念，在可獲版權(quán)的實(shí)用藝術(shù)品和不可獲版權(quán)的工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)之間劃一條清楚的線，并非易事。這樣，分離特性與獨(dú)立存在標(biāo)準(zhǔn)又似乎是對(duì)梅澤一案的。這相當(dāng)于判定非顯而易見性的方式。 顯然，前一種功能性，主要涉及物品或其構(gòu)成部分的技術(shù)特性，應(yīng)由發(fā)明專利予以保護(hù)?！?〕〔2〕在當(dāng)時(shí)的美國(guó)，版權(quán)法只保護(hù)作者的權(quán)利，專利法只保護(hù)技術(shù)發(fā)明者的權(quán)利，而處于二者之間的既非技術(shù)發(fā)明，又非作品的工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)則難以獲得有效的保護(hù)。本文將結(jié)合有關(guān)的規(guī)定和一些典型案例，介紹美國(guó)對(duì)外觀設(shè)計(jì)及其相關(guān)權(quán)利的保護(hù)，以期對(duì)我國(guó)的相關(guān)立法和司法工作有所助益。結(jié)合有關(guān)規(guī)定，我們可以將美國(guó)專利法中有關(guān)外觀設(shè)計(jì)專利的內(nèi)容大致歸納如下?！?〕 法院認(rèn)為，國(guó)會(huì)制定外觀設(shè)計(jì)法，其目的是鼓勵(lì)人們盡可能消除許多機(jī)器或機(jī)械裝置上所具有的，不雅觀的和令人厭惡的特征，因?yàn)檫@些特征使人壓抑而非激起美感。 計(jì)，那么，第一個(gè)具有專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)即被另一個(gè)所侵犯。后來，被告在沒有原告授權(quán)同意的情況下，復(fù)制雕像并以之作為臺(tái)燈底座出售。據(jù)此建議，設(shè)計(jì)人又對(duì)彩虹形雕塑作了一系列修改，以期增加實(shí)用性，達(dá)到實(shí)用目的。他反對(duì)將注意力集中于設(shè)計(jì)者的主觀考慮。玩