【正文】 另外，在卞耀武主編的《中華人民共和國信托法釋義》中，作者直書，“在中國應(yīng)當(dāng)將信托作為一種理財制度，或者稱之為財產(chǎn)管理制度，它的核心內(nèi)容就是‘受人之托，代人理財’。目前，已經(jīng)賣出了MBO信托產(chǎn)品的衡平信托和全興集團還沒有進一步的動向。法律、行政法規(guī)限制流通的財產(chǎn),依法經(jīng)有關(guān)主管部門批準后,可以作為信托財產(chǎn)?！薄笆找娣峙浞绞剑盒磐杏媱澋氖找姘茨攴秩畏峙洌谛磐杏媱澵敭a(chǎn)所形成的全部收入中扣除信托費用后，預(yù)計投資人可享有4％的收益率?！痹摋l規(guī)定主要限制了管理層通過另外設(shè)立公司的方式來完成MBO，因為另外設(shè)立公司的凈資產(chǎn)必須高達收購股權(quán)所需金額的兩倍以上?！睘楸Ｕ辖灰装踩鸵?guī)范貸款的使用，該規(guī)定的出臺有其理論依據(jù)。實施MBO，管理層需要大量的資金，通常需要借助債務(wù)融資等外部財力的支持才能解決，而在我國進行投資會受到對主體以及對投資額的種種限制，因此MBO信托產(chǎn)品的出現(xiàn)主要是解決管理層的融資問題以及由誰出面對目標公司進行收購的問題。實施MBO，將使公司所有者結(jié)構(gòu)、控制權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生重大變化，公司變成了管理層控股的公司，也即實現(xiàn)了股東控制和內(nèi)部人控制的重合。這樣，整個MBO過程將構(gòu)成既有聯(lián)系而又獨立的兩個信托[4]。一方面，《管理辦法》第九條規(guī)定：“信托投資公司不得辦理存款業(yè)務(wù)，不得發(fā)行債券，不得舉借外債。而從信托法的角度而言，立法者應(yīng)盡快廓清信托與委托的界限，尤其是在信托財產(chǎn)的所有權(quán)問題上。因此，這種MBO產(chǎn)品可以實現(xiàn)社會融資即信托公司面向投資者的融資，而不能實現(xiàn)管理層面向信托公司的融資，雖然不存在法律障礙，但管理層實現(xiàn)融資的目的沒有達到。而我國的現(xiàn)實卻是，總有一些人不顧現(xiàn)存的法律障礙，強行對現(xiàn)行法進行突破而無需承擔(dān)違法責(zé)任，使法治原則長期受到挑戰(zhàn)。[5] 實際上，如果采用管理層設(shè)立公司來進行股權(quán)收購最終實現(xiàn)MBO，都將面臨《公司法》這一限制。參考文獻[I] 中國證監(jiān)會《關(guān)于上市公司為他人提供擔(dān)保有關(guān)問題的通知》第三條.[II] 中國證監(jiān)會《上市公司收購管理辦法》第7條.[III] 《信托投資公司管理辦法》第四條.[IV] 《信托投資公司管理辦法》第五條.[V] 黨鵬. 信托發(fā)酵全興“釀造”MBO[N]. 中國經(jīng)營報，2003－2－17.[VI] 蘇文俊. 信托方式是否解決MBO法律問題的靈丹[N]. 21世紀經(jīng)濟報道，2003－3－17.[VII] 劉雪梅. MBO隱秘信道？證監(jiān)會警惕信托公司收購浪[N]. 21世紀經(jīng)濟報道，2003－4－16.[VIII] 李紅兵. 財政部建議暫停MBO[N]. 21世紀經(jīng)濟報道， 2003－3－27. 6 / 6。在這種情況下，第一項信托的受托人成為第二項信托的委托人，同時又兼作第二項信托的受托人。有觀點甚至認為，由于目前沒有法律障礙，加之信托公司的營業(yè)具有保密性，信托公司在收購目標公司的股權(quán)后不必履行詳細的披露義務(wù)，從而使真正的收購人（包括目標公司的管理層）隱身幕后，因此這種方式今后將會更受歡迎。那么，第二種MBO信托產(chǎn)品是否可以繞過現(xiàn)存的法律障礙呢？仍以“全興項目”為例，如果衡平信托在取得外界的融資款之后，以衡平信托的名義購買了全興集團的股權(quán)，再將全興集團的股權(quán)賣給全興集團的管理層，則全興集團管理層必須為此支付大量的現(xiàn)金?！盵IV]《信托法》又給出了受托人是以自己的名義進行信托財產(chǎn)管理而并非移轉(zhuǎn)所有權(quán)的定義[6]，因此，以營業(yè)信托為主要經(jīng)營內(nèi)容的信托公司顯然屬于特殊類型的投資公司，它的對外投資只有自有財產(chǎn)的投資才受《公司法》“50％”規(guī)定的限制，以信托財產(chǎn)對外投資應(yīng)不在此限。不過，仔細分析其內(nèi)涵，可以發(fā)現(xiàn)《處罰辦法》出臺于1999年2月，正處于中國信托業(yè)開始第五次清理整頓的前夕，其目的主要是規(guī)范金融市場，因此對“不得……吸收公眾存款、發(fā)放貸款”應(yīng)作限定性的解釋，即信托投資公司不得進行專屬于商業(yè)銀行業(yè)務(wù)的吸收公眾存款、發(fā)放貸款活動。買賣是移轉(zhuǎn)股權(quán)的一種途徑，管理層可以通過分期付款、質(zhì)押貸款[3]等方式取得目標公司的股權(quán)。本文分析認為，當(dāng)前的兩種MBO信托產(chǎn)品并非沒有法律問題，只有靈活運用信托制度和信托原理，才能繞開現(xiàn)存的法律障礙。按照信托理論分析，在這種MBO產(chǎn)品結(jié)構(gòu)中，投資者或被融資者既是委托人又是受益人，信托公司成為受托人，對融資擁有所有權(quán)，能以自己的名義使用融資，這種信托方式構(gòu)成自益信托。需要指出的是，如果管理層從民間借款完成MBO，目前沒有法律障礙，不過其困