【正文】 (2)當(dāng)行為人構(gòu)成不作為犯罪時，對行為人究竟以不作為故意殺人罪或故意傷害罪一罪定罪處罰，還是也對交通肇事罪一并定罪實(shí)行數(shù)罪并罰?筆者贊成實(shí)行數(shù)罪并罰。如果行為人交通肇事后，已經(jīng)認(rèn)識到其逃逸后被害人可能或必然因傷無救而死，應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪，而不屬于“因逃逸致人死亡”的交通肇事罪。[12]顯然，按照這種說法，這里的“人”指的就是肇事者逃逸過程中被撞死者。下面就適用中應(yīng)注意的有關(guān)問題作剖析闡述。乘坐肇事車輛的人指使肇事人逃逸的，責(zé)任也相同。不過，需要注意的是，在認(rèn)定非機(jī)動交通工具運(yùn)輸人員及行人是否構(gòu)成交通肇事罪時，應(yīng)特別考察行為人的行為是否具有危害公共安全的性質(zhì)，對于客觀上不可能造成不特定或多數(shù)人生命、健康或公私財產(chǎn)遭受重大損失的行為，不應(yīng)以本罪認(rèn)定?！督忉尅返?條兩款也重申“全部責(zé)任”、“主要責(zé)任”和“同等責(zé)任”等要素，可見《解釋》對本罪客觀要件作實(shí)質(zhì)補(bǔ)充的精神是非常清楚的。[①]司法實(shí)踐中應(yīng)注意：(1)如果行為人沒有違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)的行為，即使有其他過錯行為而引起致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的重大交通事故，也不能成立交通肇事罪。[②](2)如果行為人有違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)的行為，也發(fā)生了重大交通事故，但該事故并非行為人違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)之行為引起，對行為人亦不得追究交通肇事罪的罪責(zé)。故筆者認(rèn)為，遵循上述《解釋》的規(guī)定，在司法實(shí)踐中處理交通肇事刑事案件，應(yīng)當(dāng)以事故責(zé)任的認(rèn)定為前提(根據(jù)我國道路交通運(yùn)輸法規(guī)的規(guī)定，對于交通事故責(zé)任的認(rèn)定由公安機(jī)關(guān)以“道路交通事故認(rèn)定書”的形式作出)。[④]譬如，行為人在通常沒有機(jī)動車輛來往的公路上違章騎自行車致人重傷或死亡的，只可能危害特定少數(shù)人的生命、健康安全，因而只能分別認(rèn)定為過失致人重傷罪或過失致人死亡罪，而不能認(rèn)定為本罪。在筆者看來，這一解釋內(nèi)容是近乎荒唐的，嚴(yán)重違背了犯罪構(gòu)成、共同犯罪原理和我國刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，因而也與罪刑法定原則相悖?！　?一)“交通運(yùn)輸肇事后逃逸”的含義　　《解釋》第3條規(guī)定，所謂“交通運(yùn)輸肇事后逃逸”，即指行為人具有該《解釋》第2條第1款規(guī)定和第2款第(一)至(五)項(xiàng)規(guī)定情形之一(均系構(gòu)成基本罪的條件)，在發(fā)生交通事故后，為逃避法律追究而逃跑的行為。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，這里的“人”既包括先前肇事中的被撞傷者，也包括逃逸過程中致死的其他人。當(dāng)然，在實(shí)踐中有相當(dāng)多的交通肇事逃逸案件，其行為人對被害人死亡的心態(tài)究竟是故意還是過失，沒有任何證據(jù)加以證明。理由是：這種情況下，犯罪行為既非牽連犯也非吸收犯，而是各自獨(dú)立的實(shí)質(zhì)數(shù)罪。然而，在這種場合下，不作為犯罪的成立，并不限于《解釋》第6條所明示的情形。后一類型過失表現(xiàn)為：行為人交通肇事撞傷被害人后，應(yīng)當(dāng)預(yù)見到被害人的死亡后果，但疏忽大意根本未預(yù)見到，逃逸后被害人因未得到救助而死亡。[11](2)這里的“人”，是指原來的被撞傷者，還是指肇事者逃逸過程中被撞死者，或是二者兼而含之?一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“因逃逸致人死亡”是指事實(shí)上發(fā)生了二次交通事故：已經(jīng)發(fā)生交通事故后，行為人在逃逸過程中又發(fā)生過失“致人死亡”的交通事故。為了統(tǒng)一執(zhí)法，高法《解釋》對于“交通運(yùn)輸肇事后逃逸”和“因逃逸致人死亡”的含義以及相關(guān)的罪質(zhì)認(rèn)定問題作出了具體的界定，但仍有問題需加研究?！睋?jù)此，單位主管人員、機(jī)動車輛所有人或承包人雖然沒有指使、強(qiáng)令他人違章駕駛的行為，但只要有指使肇事駕駛?cè)藛T逃逸的行為，而因逃逸又致人死亡的，同樣要以本罪論處。例如，行人違章在高速公路上突然橫穿，致使過往汽車緊急剎車而相撞造成重大傷亡事故的，完全符合本罪的構(gòu)成?！　〉?，上述《解釋》的規(guī)定，也引出這樣一個值得研究的問題：《解釋》只是簡單地細(xì)化了交通肇事罪的客觀要件，還是修改了客觀要件?依照《解釋》第1條的規(guī)定，“在分清事故責(zé)任的基礎(chǔ)上，對于犯罪的，依照刑法第133條的規(guī)定定罪處罰”，那么，如果沒有“分清事故責(zé)任”，是不是就不能追究行為人的罪責(zé)?另外，根據(jù)該《解釋》第2條的規(guī)定，如果行為人交通肇事致使死亡1人或者重傷3人以上，或者造成公共財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)直接損失無能力賠償數(shù)額在30萬元以上，但并不負(fù)事故全部或者主要責(zé)任的，是否不構(gòu)成犯罪?同樣，交通肇事致使死亡3人以上，只負(fù)事故次要責(zé)任的，是否也不構(gòu)成犯罪?筆者認(rèn)為，高法《解釋》的內(nèi)容，實(shí)際上對交通肇事罪構(gòu)成要件進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的補(bǔ)充修改，因?yàn)椤督忉尅返?條不可能