【正文】 　　作為建筑施工企業(yè)的我們，如何應(yīng)對?　　我的建議是，不要抱著“情勢變更”的“銀樣臘槍頭”等法院把我們的案件辦成經(jīng)典判例。2008年9月份各地建設(shè)主管部門陸續(xù)出臺了一些文件，如山東省原建設(shè)廳《魯建標字〔2008〕27號》文件規(guī)定“波動幅度在177。二是應(yīng)先履行合同義務(wù)的一方當(dāng)事人未履行或未適當(dāng)履行其義務(wù)?！　τ趻炜拷?jīng)營、轉(zhuǎn)包等，約定參與施工管理，力求避免無效。情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。今天的課題主要是為承包人準備的，所以不展開談?！　炜拷?jīng)營不是一個法律概念，也沒有太清晰的法律定義，比較早地出現(xiàn)在法律文件中，比如1992年的最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第43條：個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。　　第二個問題是內(nèi)部承包協(xié)議的可訴性問題。　　([2001]民一他字第2號最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程承包合同案件中雙方當(dāng)事人已確認的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的電話答復(fù)意見》中的審計，和日常所稱的建設(shè)單位委托有關(guān)造價咨詢公司等中介機構(gòu)的審價不是一回事?！　“咐骸　≡婀饭こ坦驹V稱：2007年原告與被告二局項目部簽訂協(xié)議，約定公路公司施工高速某合同段河道護坡、防汛路、防洪墻、泥漿池占地復(fù)墾工程。　　分包須經(jīng)建設(shè)單位認可，勞務(wù)分包屬于一個例外。非法轉(zhuǎn)包（肢解分包）工程再分包掛靠經(jīng)營借用資質(zhì)（發(fā)包人）肢解發(fā)包　　案例是把全部項目工程中的幾棟樓分包出去，既不是專業(yè)分包，也不是勞務(wù)分包，實際是一種分割轉(zhuǎn)包的行為。實際上第二份協(xié)議如果按照分包合同處理，對雙方當(dāng)事人都是不利的，因為這會就帶來一系列問題：首先，羅的勞務(wù)費(價差)性質(zhì)是不是勞務(wù)費?其次，羅應(yīng)當(dāng)向誰來主張勞務(wù)費(含價差)?　　按照最高法院的司法解釋和國務(wù)院辦公廳及建設(shè)部、水利部、人力資源和社會保障部等部委發(fā)布的一系列法規(guī)規(guī)章和政策文件，農(nóng)民工工資支付責(zé)任按照誰承包、誰負責(zé)的原則，總承包企業(yè)對所承包工程的農(nóng)民工工資支付全面負責(zé)，分包企業(yè)對分包工程的農(nóng)民工工資支付直接負責(zé)。被告七局承包了某商城的2號、3號、4號、11號樓建設(shè)工程?！　〉诙荨斗职鼌f(xié)議》，有三處違反了法律法規(guī)的規(guī)定：一是羅個人沒有勞務(wù)分包資質(zhì)。　　認可主要有兩種情況，一是在總承包合同中加以約定。從這里就可以知道，開始的案例二勞務(wù)公司再與羅某個人簽訂《分包協(xié)議》不可能是真正的合法的分包協(xié)議　　禁止再分包和轉(zhuǎn)包。這就給雙方帶來一些風(fēng)險?！　〉J定為內(nèi)部承包協(xié)議，也會帶來其他問題：　　第一個問題是如何理解協(xié)議的“內(nèi)部性”：最關(guān)鍵的恐怕要看是不是雙方有勞動關(guān)系或事實勞動關(guān)系，勞動關(guān)系最核心的判斷標準又是勞動合同關(guān)系、工資支付關(guān)系和社會保險關(guān)系，如果能證明具備這些關(guān)系，就可以認定“內(nèi)部性”。這個規(guī)章重點考慮的是農(nóng)民工工資的清欠社會效果，而法院在裁判這類案件時，必須考慮法律關(guān)系的性質(zhì)，什么是包工頭?羅某算不算“包工頭”?現(xiàn)實情況是，法院按照內(nèi)容承包或者普通債務(wù)關(guān)系進行了裁判，但當(dāng)有農(nóng)民工上訪討薪時，勞務(wù)公司也難得獨享清凈，甚至還會再付出一份“工資”?！　≈獍l(fā)包，是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。　　第四種情況：肢解發(fā)包的責(zé)任在于建設(shè)單位，相應(yīng)法律后果與承包人無關(guān)。依照本法規(guī)定被吊銷資質(zhì)證書的，由工商行政管理部門吊銷其營業(yè)執(zhí)照。我國《合同法》第67條規(guī)定了先履行抗辯權(quán)：“當(dāng)事人互負債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求?！　≡诮ㄔO(shè)工程領(lǐng)域，2005年1月1日生效的最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(法釋[2004]14號)延用和強化了合同自由、約定優(yōu)先的原則，第22條規(guī)定“當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，不予支持”。四要求層報各高級法院，程序繁瑣。這些內(nèi)部文件雖然不是司法解釋，但有時在下級法院看來，比司法解釋還管用，因為那樣判了是不用擔(dān)心出問題負責(zé)任的。5%的，其超出部分的價差由發(fā)包人承擔(dān)或受益”。我國《合同法》第283條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。因此，我們作為施工企業(yè)，工程承包之時或者在糾紛不可避免的時候，就要考慮合同被認定為有效和無效哪一種更有利，然后通過一系列行動安排和爭議解決中的證據(jù)的取舍，爭取最大的利益和最好的效果。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！　∧呈》ㄔ旱拿袷聦徟袃?nèi)部會議紀要規(guī)定：承包人將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給第三人，或者以內(nèi)部聯(lián)營、掛靠等方式承包給第三人，或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人，或者將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位，以及分包單位將承包的工程再分包的，應(yīng)依法認定為無效。一般認為，掛靠經(jīng)營是一個經(jīng)營主體以另一個經(jīng)營主體的名義和資質(zhì)從事經(jīng)營活動。即：大部分應(yīng)由企業(yè)或上級主管機關(guān)調(diào)處，極少數(shù)違反法律，必須由人民法院受理的，人民法院應(yīng)予受理。　　第三部分：內(nèi)部承包、掛靠經(jīng)營、借用資質(zhì)、肢解發(fā)包、轉(zhuǎn)包(肢解分包)　　內(nèi)部承包。雙方產(chǎn)生糾紛的原因是原告沒有領(lǐng)會到法律及雙方簽訂協(xié)議的內(nèi)容實質(zhì)，因為該工程是政府投資，按法律應(yīng)當(dāng)進行審計，而且按雙方簽訂的協(xié)議也明確約定，最后工程量的驗工計價是以業(yè)主檢查認可的工程量計算。以勞務(wù)分包的方式承包工程是合法有效的。　　合法的分包，受法律保護。另一方面，按照非法轉(zhuǎn)包和違法分包來處理的話，羅某領(lǐng)