【正文】 主體之間會不會是掛靠聯(lián)營，這種形式怎么能夠區(qū)分其是否存在違法行為呢？建筑法規(guī)定，組成聯(lián)合體可以，但聯(lián)合體里面的所有組成人員的資質(zhì)等級必須等于或大于要完成的這個工程，若一家企業(yè)小于這個工程需要的資質(zhì)等級，就屬于違法行為。這里面有兩個概念，一是實際施工人，二是借用，在現(xiàn)行法里面沒有。司法審判實踐中尺度不一，相類似的案件判決截然不同的情況大量存在。發(fā)包人以建設(shè)工程設(shè)定抵押權(quán)為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。第三十二條【承包人的催告義務(wù)】承包人主張優(yōu)先受償權(quán)的，應(yīng)向發(fā)包人書面催告。作此規(guī)定，不利于無效合同中承包人權(quán)利保護(hù)。第二十六條【裝飾裝修合同承包人優(yōu)先受償權(quán)的行使】涉及到建筑物主體和承重結(jié)構(gòu)變動的重大裝修工程的承包人，請求在建筑物因裝飾裝修而增加的價值范圍內(nèi)優(yōu)先受償其工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。鑒定單位拒不更正的，人民法院可以通過補充鑒定、專家證人審核、重新鑒定等方法解決；（三）鑒定人對合同或者其他協(xié)議效力進(jìn)行確認(rèn)，或者對當(dāng)事人責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行認(rèn)定，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行鑒定的，人民法院應(yīng)當(dāng)對合同效力或者當(dāng)事人責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行認(rèn)定。一審訴訟中負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人未對工程價款申請鑒定，二審訴訟中申請鑒定的，人民法院可予準(zhǔn)許。第二種意見：合作開發(fā)房地產(chǎn)合同一方作為發(fā)包人與承包人訂立建設(shè)工程施工合同，承包人請求合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的其他合作方對建設(shè)工程施工合同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院不予支持。第十二條【發(fā)包人主張工程量問題的處理】 承包人提起的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定或者規(guī)定為由，要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工或者改建的合理費用等損失的，告知其提起反訴或者另行提起訴訟解決。第九條【借用資質(zhì)的單位或個人責(zé)任】建設(shè)工程施工合同因?qū)嶋H施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂被認(rèn)定無效，發(fā)包人請求實際施工人和出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)對其因合同無效所受到的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。當(dāng)事人請求根據(jù)變更的合同約定結(jié)算工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。本意見稿通過36個法條涵蓋合同效力、工程價款、工程造價、工人權(quán)利保護(hù)和工程價款優(yōu)先受償權(quán)等五個主要內(nèi)容。(4)發(fā)包人收到結(jié)算后約定期限內(nèi)不答復(fù)視為認(rèn)可。但驗收合格不等于免除保修責(zé)任，除非發(fā)包人擅自使用造成損壞。5 無書面簽證亦可結(jié)算施工合同司法解釋第十九條規(guī)定:“當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。(2)采用固定總價合同時，當(dāng)事人應(yīng)注意約定工程項目增減等調(diào)價條款，否則，如果施工中取消了許多項目，承包人有權(quán)獲得全部固定總價；反之，如果增加了許多項目，承包人也不能獲得固定總價以外的支付。多年來，我國有關(guān)行政規(guī)定一直禁止墊資施工，但《民法通則》、《合同法》、《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》等涉及建筑市場的法律都沒有禁止墊資的規(guī)定，所以，墊資施工并不違法。另外，該條款未規(guī)定“違法分包人”可以起訴。該司法解釋將對我國建筑市場產(chǎn)生重大和深遠(yuǎn)的影響。第二十七條 因保修人未及時履行保修義務(wù)，導(dǎo)致建筑物毀損或者造成人身、財產(chǎn)損害的，保修人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第二十一條 當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對方造成的損失。第五條 承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。第一篇：建筑合同司法解釋最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（２００４年９月２９日最高人民法院審判委員會第１３２７次會議通過）（法釋〔２００４〕１４號）中華人民共和國最高人民法院公告《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》已于2004年9月29日由最高人民法院審判委員會第1327次會議通過，現(xiàn)予公布，自2005年1月1日起施行。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。第十條 建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。第十六條 當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。第二十條 當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。影響最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“施工合同司法解釋”）已于2004年10月24日公布，自2005年1月1日起施行。為了主張權(quán)利（英語的主張權(quán)利claim就是建筑業(yè)的“索賠”），工人可以起訴拖欠工程款的發(fā)包人，但沒有說明此時人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理，這可能是為了避免政府被起訴的緣故，而社會發(fā)包人不能豁免。該條款明確支持承包人請求按照約定返還墊資及其利息，這表明墊資合法。該條款可能對建筑市場產(chǎn)生的影響是：(1)由于法律不支持對固定價進(jìn)行鑒定，從而無法推翻合同約定的固定價，因此，造價管理文件和審計報告都無法影響合同固定價的結(jié)算，除非得益一方同意妥協(xié)。(3)由于審計部門只能按照施工合同約定的計價標(biāo)準(zhǔn)或計價方法進(jìn)行結(jié)算審計，因此，政府工程應(yīng)強化事前的合同管理，而不是強化事后的結(jié)算審計。該條款可能對建筑市場產(chǎn)生的影響是：(1)發(fā)包人擅自使用未經(jīng)竣工驗收的工程部分，視為驗收合格，承包人豁免質(zhì)量缺陷的處罰。(3)承包人拖延工期，發(fā)包人催告后可以解除合同。參考文獻(xiàn):[1] [N].人民法院報, 20041027(3).[2] 《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問[N].人民法院報, 20041027(3).[3] [J].建筑, 2004,(10).[4] [Z].北京:法律出版社,1999第三篇：建設(shè)工程施工合同司法解釋建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）意見稿前言為了正確審理建設(shè)施工工程中的法律糾紛，最高人民法院于近日發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（二）》的征求意見稿。第四條【背離中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容的例外情形】 建設(shè)工程開工后，因設(shè)計變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整、主要建筑材料價格異常變動等客觀原因，發(fā)包人與承包人變更有關(guān)工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程造價等約定，不適用招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條規(guī)定。第八條【合同無效損失賠償?shù)恼J(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)】建設(shè)工程施工合同無效，當(dāng)事人一方依照《合同法》第五十八條規(guī)定，請求對方賠償其因無效合同所受到的損失，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合對方過錯、一方受到的損害、損害與對方過錯是否具有因果關(guān)系等因素，依照誠實信用原則和公平原則，作出認(rèn)定并予以裁決。當(dāng)事人約定，承包人未在約定時間內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理。第二種意見： 刪除第十六條【合作開發(fā)房地產(chǎn)合同各方對工程款債務(wù)清償責(zé)任的承擔(dān)】第一種意見：合作開發(fā)房地產(chǎn)合同一方作為發(fā)包人與承包人訂立建設(shè)工程施工合同，承包人請求合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的其他合作方對建設(shè)工程施工合同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。當(dāng)事人經(jīng)釋明后未申請鑒定的，應(yīng)承擔(dān)不利的后果。經(jīng)質(zhì)證不能作為鑒定依據(jù)的，鑒定人應(yīng)對相應(yīng)鑒定意見進(jìn)行更正。五 建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)第二十五條【優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體】合同法第二百八十六條規(guī)定的承包人是指建設(shè)工程施工合同的承包人。實踐中因資質(zhì)、招投標(biāo)法律規(guī)定，大量無效合同出現(xiàn)。（一）建設(shè)工程未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照規(guī)劃許可證的要求進(jìn)行建設(shè)的；（二）建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格，且無法予以修復(fù)的；（三）建設(shè)工程屬于事業(yè)單位、社會團(tuán)體以公益目的建設(shè)的教育設(shè)施、醫(yī)療設(shè)施及其他社會公益設(shè)施；（四）建設(shè)工程屬于國家機關(guān)的辦公用房或者軍事建筑；（五）無法獨立存在或者分割后影響主建筑使用功能的附屬工程等工程。第三十六條【承包人優(yōu)先受償權(quán)與其他權(quán)利的順位】承包人工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于其承建工程上設(shè)立的抵押權(quán)和其他債權(quán)。以往我國的《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》甚至《合同法》，都沒有較為詳細(xì)的規(guī)定。第一條的第二項講的是沒有資質(zhì)的實際施工人，借用有資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義，與他人簽定的合同無效。建筑法改成主體結(jié)構(gòu)建設(shè)允許兩個以上的人組成一個獨立承包體來完成。第二條 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。從表象特征來看，好像是部分條款按有效處理了，落實到工程款上來講，實質(zhì)上是按照有效合同結(jié)賬，也就是按有效合同處理的，或者說與有效合同處理的結(jié)果是一致的。第三條與第二條的內(nèi)容基本上是連貫的，講的是合同無效經(jīng)驗收不合格，修復(fù)后的工程款結(jié)算問題。第四條講的是民事制裁。施工中承包人墊資帶資施工已在實踐中很普遍，有的已經(jīng)全額墊資。前者雖具合法要件，但后者更是雙方真實意思表示，一旦發(fā)生糾紛，該以哪份合同為準(zhǔn)？ 2004年9月底，最高人民法院頒布了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》），對此作了明確規(guī)定——應(yīng)以備案的中標(biāo)合同，即“白合同”作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。其次，合同按照政府規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)過備案的，先后簽了兩份合同，一份是備案的，一份是沒有備案的，以備案的合同為準(zhǔn)。此外，《司法解釋》對承包人超越資質(zhì)等級許可簽訂的合同，還作了補充規(guī)定，即《司法解釋》第五條：承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。《司法解釋》明確：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，法院應(yīng)予支持。由于工程款鑒定涉及一系列的專門性的技術(shù)問題，法官們又不很熟悉；再加上對工程款的司法鑒定又缺乏有操作性的法律規(guī)定，在操作中出現(xiàn)很多問題。如果工程質(zhì)量不合格，就要分清責(zé)任了。但由于建設(shè)工程具有建設(shè)周期長、投資規(guī)模大、技術(shù)要求高等特點，因此，《合同法》第16章對建設(shè)工程合同作了專門規(guī)定?！?相關(guān)鏈接： 什么是合同鑒證合同鑒證是指工商行政管理機關(guān)對合同進(jìn)行審查和鑒定，確認(rèn)其有效性和合法性的一種證明和監(jiān)督活動。這里包括兩層意思：一是申請必須應(yīng)是雙方（多方）當(dāng)事人的申請，一方當(dāng)事人申請不能予以鑒證；二是經(jīng)濟(jì)合同管理機關(guān)不應(yīng)主動對合同進(jìn)行鑒證，而是應(yīng)依據(jù)當(dāng)事人申請。受委托的工商行政管理局，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真辦理，及時回復(fù)。它與轉(zhuǎn)包、違法分包是《建筑法》明令禁止的違反資質(zhì)管理制度、擾亂建筑市場的三種常見行為。針對實踐中與農(nóng)民工工資直接相關(guān)的勞務(wù)合同，司法解釋第七條規(guī)定：“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持?！边@是否可以理解為發(fā)包人對勞務(wù)人員負(fù)有直接有限的法律責(zé)任呢？一些法律學(xué)者認(rèn)為《解釋》第26條規(guī)定，只不過是對《合同法》代位權(quán)在建設(shè)工程施工合同糾紛中的套用而已。因此，如何判斷工程是否修復(fù)合格，以及修復(fù)需要的費用如何計算，將成為另一個爭議焦點。因此，政府建設(shè)主管部門不得不面對一個嶄新的課題：在承包人墊資施工的情況下，對工程款支付應(yīng)如何加強管理？此外，一旦業(yè)主擅自轉(zhuǎn)讓了土地使用權(quán)，并轉(zhuǎn)移了相應(yīng)的收入，承包人墊資期限屆滿，原發(fā)包人無力償還工程墊資款時，如何切實保障承包人的合法權(quán)益？當(dāng)承包人資金發(fā)生困難，農(nóng)民工工資將更難支付，用什么方法來確保農(nóng)民工的工資支付？這一系列問題都對建筑市場的規(guī)范管理提出了迫切需要第五篇：建設(shè)施工合同司法解釋問題為了解決建筑行業(yè)工程款拖欠問題一、建設(shè)工程施工合同效力問題《司法解釋（二）》已經(jīng)傳遞出強烈的信息，對于建設(shè)工程施工合同效力的規(guī)定將沿襲《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱“《司法解釋（一）》”）。關(guān)麗法官認(rèn)為，行使條件問題應(yīng)當(dāng)從經(jīng)濟(jì)角度出發(fā)，思考是否有利于經(jīng)濟(jì)利益最大化，是否有利于行業(yè)發(fā)展，具體應(yīng)當(dāng)如何構(gòu)建相關(guān)制度仍有待思考。對于該條款需要注意以下幾點，一是參照合同約定結(jié)算合同價款，參照的是工程造價的計價方法和標(biāo)準(zhǔn)；二是工程未經(jīng)竣工驗收，如何參照合同約定，是否可以參照合同約定，是否具備參照要件；三是確定工程造價數(shù)額，是否要考慮當(dāng)事人過錯。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。《司法解釋（一）》中未進(jìn)行明確界定，《司法解釋（二）》預(yù)計仍不會做出明確規(guī)定