【正文】 含有帶資、墊資內(nèi)容的建設(shè)工程合同是否為無效合同的問題，長期以來法學(xué)理論界、律師界、建筑界，甚至司法界對這一問題一直存在許多不同甚至對立的看法。第五條內(nèi)容比較簡單，不再解釋。具有兩方面內(nèi)容，一是承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同違反《建筑法》的強制性規(guī)定無效；二是將當事人依據(jù)上述無效合同取得利益確定為非法所得予以收繳，這里收繳的非法所得為：（1）承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包取得的利益；（2）出借建筑施工法定資質(zhì)的建筑施工企業(yè)因出借行為取得的利益；（3）不具有法定資質(zhì)的施工人通過借用資質(zhì)簽訂建設(shè)工程施工合同取得的利益。因為合同法和建設(shè)法里明確規(guī)定，建設(shè)工程未經(jīng)驗收和經(jīng)竣工驗收不合格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就違法，所以支付部分工程價款沒有法律依據(jù)。從法律的角度來講，驗收不合格，承包人可以修復(fù)，合同法第十六章建設(shè)工程合同里面專門講了工程修復(fù)問題。折價補償是一個據(jù)實結(jié)算的標準，就是說建設(shè)施工合同無效，只能夠據(jù)實結(jié)算，折價補償。為什么說無效合同按有效處理呢？實際上司法解釋的初衷并不是無效合同按有效處理，只是把它作為一個無效合同折價補償?shù)臉藴?。這一條講的工程經(jīng)竣工驗收合格是指綜合驗收合格。第二條講的是施工合同無效后的結(jié)算問題。中標無效主要是指招標法規(guī)定的六種法律責(zé)任，即中標無效的六種情況。組成聯(lián)合承包體的兩個主體之間會不會是掛靠聯(lián)營，這種形式怎么能夠區(qū)分其是否存在違法行為呢？建筑法規(guī)定，組成聯(lián)合體可以，但聯(lián)合體里面的所有組成人員的資質(zhì)等級必須等于或大于要完成的這個工程，若一家企業(yè)小于這個工程需要的資質(zhì)等級，就屬于違法行為。第二個需要解釋的是借用。這里面有兩個概念，一是實際施工人，二是借用，在現(xiàn)行法里面沒有。第一條解釋的是在施工合同里面哪些情況屬于違反法律強制性規(guī)定。司法審判實踐中尺度不一，相類似的案件判決截然不同的情況大量存在。對傳統(tǒng)的經(jīng)驗式的工程管理模式提出了更高的規(guī)范性要求。發(fā)包人以建設(shè)工程設(shè)定抵押權(quán)為由進行抗辯的，人民法院不予支持。第三十四條【優(yōu)先權(quán)的保護期間】承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限為一年，自承包人催告發(fā)包人給付工程價款期間屆滿之日起算；承包人未履行催告義務(wù)的，以發(fā)包人應(yīng)當給付工程價款之日起算。第三十二條【承包人的催告義務(wù)】承包人主張優(yōu)先受償權(quán)的，應(yīng)向發(fā)包人書面催告。注：本段文字不屬于意見稿正文內(nèi)容。作此規(guī)定，不利于無效合同中承包人權(quán)利保護。第二十九條【優(yōu)先受償權(quán)的行使條件】符合下列條件，承包人就其承建的工程主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)，人民法院應(yīng)予支持。第二十六條【裝飾裝修合同承包人優(yōu)先受償權(quán)的行使】涉及到建筑物主體和承重結(jié)構(gòu)變動的重大裝修工程的承包人，請求在建筑物因裝飾裝修而增加的價值范圍內(nèi)優(yōu)先受償其工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。4 四 實際施工人權(quán)利的保護第二十四條【實際施工人權(quán)利救濟途徑】第一種意見：實際施工人以與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人為被告主張工程款權(quán)利的，人民法院不予受理。鑒定單位拒不更正的，人民法院可以通過補充鑒定、專家證人審核、重新鑒定等方法解決；（三）鑒定人對合同或者其他協(xié)議效力進行確認，或者對當事人責(zé)任承擔(dān)進行認定，并在此基礎(chǔ)上進行鑒定的，人民法院應(yīng)當對合同效力或者當事人責(zé)任承擔(dān)進行認定。鑒定意見具有下列情形的，分別予以處理：（一）鑒定意見超出委托鑒定范圍，人民法院應(yīng)當要求鑒定人對鑒定意見進行更正。一審訴訟中負有舉證責(zé)任的當事人未對工程價款申請鑒定，二審訴訟中申請鑒定的，人民法院可予準許。第二十條【訴訟前委托鑒定的效力】當事人在提起訴訟前，共同委托的鑒定人已經(jīng)對建設(shè)工程造價出具鑒定意見，訴訟中一方當事人申請重新鑒定的，不予準許。第二種意見：合作開發(fā)房地產(chǎn)合同一方作為發(fā)包人與承包人訂立建設(shè)工程施工合同，承包人請求合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的其他合作方對建設(shè)工程施工合同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院不予支持。第十四條【不屬于必須招標工程進行招標的法律效果】發(fā)包人將依法不屬于必須招標的工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容，當事人請求以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款根據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持。第十二條【發(fā)包人主張工程量問題的處理】 承包人提起的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定或者規(guī)定為由，要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工或者改建的合理費用等損失的，告知其提起反訴或者另行提起訴訟解決。（2）監(jiān)理人未發(fā)開工通知，亦無相關(guān)證據(jù)證明實際開工日期的，應(yīng)當綜合考慮開工報告、合同約定、開工許可證載明的時間，并結(jié)合是否具備開工條件的事實，認定開工日期；（3）承包人在開工通知發(fā)出前已經(jīng)實際進場施工的，以實際開工時間為開工日期。第九條【借用資質(zhì)的單位或個人責(zé)任】建設(shè)工程施工合同因?qū)嶋H施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂被認定無效，發(fā)包人請求實際施工人和出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)對其因合同無效所受到的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。上述造成的損失，發(fā)包人有過錯的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。當事人請求根據(jù)變更的合同約定結(jié)算工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。第二條【中標合同實質(zhì)性內(nèi)容的認定】招標投標法第四十六條第一款規(guī)定的 “合同實質(zhì)性內(nèi)容”，主要指有關(guān)工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程造價等約定內(nèi)容。本意見稿通過36個法條涵蓋合同效力、工程價款、工程造價、工人權(quán)利保護和工程價款優(yōu)先受償權(quán)等五個主要內(nèi)容。(8)簽定的“黑白合同”，以備案的中標合同為準，因此墊資條款應(yīng)列入備案合同，否則可能不受法律保護；(9)施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地，既是說：只能在工程所在地打官司，這也是國際慣例。(4)發(fā)包人收到結(jié)算后約定期限內(nèi)不答復(fù)視為認可。因此，保修人應(yīng)及時維修涉及人身、財產(chǎn)安全的質(zhì)量缺陷，但業(yè)主使用造成的損壞應(yīng)自負維修費。但驗收合格不等于免除保修責(zé)任，除非發(fā)包人擅自使用造成損壞。發(fā)包人應(yīng)慎防無意中一句話就增加了工程量，對有爭議的簽證應(yīng)簽署本方意見而不應(yīng)拒絕簽字。5 無書面簽證亦可結(jié)算施工合同司法解釋第十九條規(guī)定:“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。該條款可能對建筑市場產(chǎn)生的影響是：(1)工程價款取決于施工合同雙方當事人的合意，而不是造價管理文件，雙方應(yīng)詳細約定結(jié)算條款，采用固定總價合同或固定單價合同時也應(yīng)注意約定調(diào)價條款。(2)采用固定總價合同時，當事人應(yīng)注意約定工程項目增減等調(diào)價條款，否則，如果施工中取消了許多項目，承包人有權(quán)獲得全部固定總價；反之，如果增加了許多項目，承包人也不能獲得固定總價以外的支付。(4)層層墊資，例如，發(fā)包人要求承包人墊資30%，承包人要求分包人墊資50%，分包人要求工人墊資70%.。多年來，我國有關(guān)行政規(guī)定一直禁止墊資施工，但《民法通則》、《合同法》、《建筑法》、《招標投標法》等涉及建筑市場的法律都沒有禁止墊資的規(guī)定，所以，墊資施工并不違法。墊資施工合法化施工合同司法解釋第六條規(guī)定：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。另外，該條款未規(guī)定“違法分包人”可以起訴。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任”。該司法解釋將對我國建筑市場產(chǎn)生重大和深遠的影響。關(guān)鍵詞： 施工合同。第二十七條 因保修人未及時履行保修義務(wù)，導(dǎo)致建筑物毀損或者造成人身、財產(chǎn)損害的，保修人應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。第二十五條 因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。第二十一條 當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：（一）建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當事人起訴之日。因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算工程價款。第十三條 建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當賠償因此而給對方造成的損失。第七條 具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持。第五條 承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。第三條 建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。第一篇：建筑合同司法解釋最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（２００４年９月２９日最高人民法院審判委員會第１３２７次會議通過）（法釋〔２００４〕１４號）中華人民共和國最高人民法院公告《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》已于2004年9月29日由最高人民法院審判委員會第1327次會議通過，現(xiàn)予公布，自2005年1月1日起施行。第二條 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。第十條 建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當按照約定支付相應(yīng)的工程價款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。承包人有過錯的，也應(yīng)當承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。第十六條 當事人對建設(shè)工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。第十八條 利息從應(yīng)付工程價款之日計付。第二十條 當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。第二十四條 建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。建筑市場當事人應(yīng)認真研究，調(diào)整博弈對策，特別要注意該解釋明確了工人欠薪可以起訴、固定價無須鑒定、合同結(jié)算條款優(yōu)先、墊資合法等規(guī)定。影響最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“施工合同司法解釋”）已于2004年10月24日公布，自2005年1月1日起施行。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。為了主張權(quán)利（英語的主張權(quán)利claim就是建筑業(yè)的“索賠”），工人可以起訴拖欠工程款的發(fā)包人，但沒有說明此時人民法院應(yīng)當依法受理，這可能是為了避免政府被起訴的緣故，而社會發(fā)包人不能豁免。由于“違法分包人”受法律約束，由工人行使代位權(quán)起訴拖欠工程款的發(fā)包人是合理的法律安排。該條款明確支持承包人請求按照約定返還墊資及其利息，這表明墊資合法。(3)墊資施工使業(yè)主支付擔(dān)保顯得不必要，承包人也沒有理由既要墊資施工，又要提交履約債務(wù)擔(dān)保。該條款可能對建筑市場產(chǎn)生的影響是：(1)由于法律不支持對固定價進行鑒定，從而無法推翻合同約定的固定價，因此，造價管理文件和審計報告都無法影響合同固定價的結(jié)算，除非得益一方同意妥協(xié)。合同結(jié)算條款優(yōu)先施工合同司法解釋第十六條規(guī)定：“當事人對建設(shè)工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款”。(3)由于審計部門只能按照施工合同約定的計價標準或計價方法進行結(jié)算審計，因此，政府工程應(yīng)強化事前的合同管理，而不是強化事后的結(jié)算審計。但上述條款明確：只要能夠證明發(fā)包人同意施工，工程量就不一定需要書面簽證，并且，既沒有要求以書面形式證明發(fā)包人同意施工，也沒有要求以書面證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。該條款可能對建筑市場產(chǎn)生的影響是：(1)發(fā)包人擅自使用未經(jīng)竣工驗收的工程部分，視為驗收合格，承包人豁免質(zhì)量缺陷的處罰。保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。(3)承包人拖延工期，發(fā)包人催告后可以解除合同。(7)工程返修后驗收仍不合格，發(fā)包人可以不付款。參考文獻:[1] [N].人民法院報