【正文】 具體行政行為，一來缺乏法律依據(jù)；二來如果被越權(quán)的行政機(jī)關(guān)拒絕重作具體行政行為，則人民法院又能對(duì)其采取什么樣的執(zhí)行措施呢？這顯然在我國(guó)《行政訴訟法》中沒有相應(yīng)的規(guī)定，如果出現(xiàn)這種情況，則人民法院的判決不同樣變得沒有意義了嗎？因此，筆者認(rèn)為，違法的具體行政行為被人民法院判決撤銷后，只有需要 重新處理的問題仍在被告的職權(quán)范圍之內(nèi)時(shí)，人民法院才能判決被告重新作出具體行政行為；如果需要重新處理的問題已超出了被告的職權(quán)范圍，則人民法院不能判決被告重新作出具體行政行為，也不能直接判決有權(quán)的行政機(jī)關(guān)重作具體行政行為，但應(yīng)向有權(quán)的行政機(jī)關(guān)提出司法建議，建議其重作具體行政行為。要解決這一問題，就必須充分發(fā)揮司法的能動(dòng)作用，啟動(dòng)追加第三人的法律程序，將需要重作的具體行政行為判決給最適宜的行政機(jī)關(guān)。只有在撤銷判決后，行政法律關(guān)系中的具體問題并沒有得到解決，即被違法具體行政行為處理的問題需要得到重新 處理，且被告仍有作出具體行政行為的必要和可能時(shí)，人民法院才能判決被告重新作出具體行政行為。判決被告重作具體行政行為不是一個(gè)獨(dú)立的判決，而是依附于撤銷判 中國(guó)最大的管理資源中心 第 8 頁(yè) 共 88 頁(yè) 決的一個(gè)從判決，或者說是撤銷判決的 — 種補(bǔ)充。 中國(guó)最大的管理資源中心 第 7 頁(yè) 共 88 頁(yè) [7] 參見潘榮偉：《行政訴訟取證期限與舉證期限》，《法學(xué)雜志》 1999 年第 4期，第 31— 32 頁(yè)。參見陳桂明、張鋒：《民事訴訟舉證時(shí)限制度初探》，《政法論壇》 1998 年第 3 期，第 83 頁(yè)。 32 條 “ 在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù) ” 進(jìn)行修改。既然行政訴訟被告的舉證時(shí)限確定在其收到起訴狀副本之日起 10 日內(nèi)，那么，被告在此后的訴訟過程中還能不能向人民法院提供證據(jù)支持自己的主張呢？筆者認(rèn)為，被告在舉證時(shí)限屆滿后，經(jīng)人民法院允許，可以補(bǔ)證。被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)在收到復(fù)議申請(qǐng)書副本之日起 10 日內(nèi)，向復(fù)議機(jī)關(guān)提交作出具體行政行為的有關(guān)材料或證據(jù)，并提出答辯書。實(shí)際 上，最高人民法院已經(jīng)發(fā)現(xiàn)并解決了這種法律與司法解釋的沖突，在 1999 年 11 月 24 日最高人民法院審判委員會(huì)第 1088 次會(huì)議通過的最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》） 中國(guó)最大的管理資源中心 第 4 頁(yè) 共 88 頁(yè) 中，糾正了《意見》第 30 條的規(guī)定，而代之以新的條款。并且，若作此種理解，必然同行政訴訟法第 43 條的規(guī)定相沖突。 ”在這一規(guī)定中，有兩處表述值得推敲。 ” 而行政訴訟法第 43 條規(guī)定， “ 人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之 日起 5 日內(nèi)將起訴狀副本發(fā)送被告。行政訴訟法確立的被告舉證時(shí)限制度，既是對(duì)行政行為 “ 先取證、后裁決 ” 的必然要求，也是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的重要形式。本文在 分析 我國(guó)行政訴訟舉證時(shí)限立法缺陷的基礎(chǔ)上，提出了完善我國(guó)行政訴訟舉證時(shí)限制度的若干立法建議。 一、我國(guó)行政訴訟舉證時(shí)限制度的立法及其缺陷 舉證時(shí)限制度是目前我國(guó)行政訴訟法特有的制度，我國(guó)刑事訴訟法與民事訴訟法并沒有真正建立舉證時(shí)限制度。把行政訴訟法確立的被告舉證時(shí)限延長(zhǎng)到一審?fù)徑Y(jié)束前，允許被告在一審期間的任何時(shí)間都可以提供證據(jù)，實(shí)際上是降低了對(duì)被告的要求，為被告對(duì)原告搞突然襲擊創(chuàng)造了條件，這樣對(duì)原告是不公平的；同時(shí)也不利于法官掌握庭審進(jìn)程，不利于訴訟效益的提高和程序公正的實(shí)現(xiàn)。 ” 仔細(xì)分析，除了行政訴訟法規(guī)定了 “ 應(yīng)當(dāng) ”一詞，兩者的文字表述模式基本上如出一轍。根據(jù)《 現(xiàn)代 漢語(yǔ)詞典》的解釋， “ 自行 ” 一詞含義有二： “ 自己 ” 與 “ 自動(dòng) ” ，若把 “ 自行 ” 放在法律條文中，我們可以作如下兩種理解： [5]一是在訴訟過程中，被告不得自己向原告和證人收集證據(jù)，言外之意是，若案件有不清楚的地方需要查證，只能由人民法院依職權(quán)調(diào)查取證，被告在任何情況下都喪失了繼續(xù)取證的權(quán)利。 。當(dāng)然，這種規(guī)定最終還應(yīng)當(dāng)通過修改現(xiàn)行行政訴訟法使之以法律條文的形式體現(xiàn)出來。 1999 年 4 月 29 日通過的行政復(fù)議法改變了行政復(fù)議條例的這一狀況，明確了被申請(qǐng)人的舉證時(shí)限及逾期舉證的法律后果，并刪除了 “ 逾期不答辯的，不影響復(fù)議 ” 這一帶有歧義性的規(guī)定。另外，補(bǔ)證與取證也不同，取證 “ 是指重新調(diào)查和收集在作出具體行政行為時(shí)本不具備的證據(jù) ” ， [8]而補(bǔ)證則是被告在作出具體行政行為時(shí)已經(jīng)考慮并采用過，但由于不可抗力的原因沒能在舉證時(shí)限內(nèi)提供的證據(jù)。 [1] 參見宋雅芳：《完善行政訴訟舉證制度之我見》，《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲社版）1999 年第 2 期，第 97 頁(yè)。因?yàn)槊考姓V訟案件從立案到庭審辯論終 結(jié)前，都處于第一審?fù)徑Y(jié)束前的狀態(tài)。 摘 要： 對(duì)行政訴訟中判決被告重作具體行政行為應(yīng)具備的條件、重作具體行政行為的期限、逾期不重作具體行政行為應(yīng)承擔(dān)的 法律 責(zé)任、重作具體行政行為的法律限制及其司法監(jiān)督等 問題 進(jìn)行了 分析 與探討。這種判決是從整體上對(duì)具體行政行為的否定，使具體行政行為向前向后均失去效力，行政機(jī)關(guān)不得基于同一事實(shí)或理由重新作出行政決定；二是判決撤銷被訴的部分具體行政行為。但公民甲的違法行為是實(shí)際存在的，且不存在法定的阻卻事由（如公民甲因車禍喪身等）而不能實(shí)施處罰，故必須同時(shí)判決行政機(jī)關(guān)對(duì)公民甲重新實(shí)施處罰。盡管司法活動(dòng)具 有能動(dòng)性，但它不能沖破法律的底線，不能違背法律的基本規(guī)定。在立法上采用的是“ 可以 ” 這 — 法律用語(yǔ)，有人認(rèn)為，在行政訴訟法中規(guī)定的 “ 人民法院判決被告重新作出具體行政行為 ” 屬于任意性規(guī)范，而不屬于強(qiáng)制性規(guī)范，即使在具備上述重作條件的情況下，人民法院也不是必須判決被告重作具體行政行為，而是可以判決被告重作具體行政行為，也可以不判決被告重作具體行政行為。如在此時(shí)，原告又起訴到人民法院，則會(huì)使人民法院陷入兩難境地：如果判決撤銷被告重新作出的具體行政行為，沒有理由。第二，如果單行法律、法規(guī)和規(guī)章中沒有規(guī)定行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的期限，但在其他規(guī)范性文件或行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部辦事規(guī)則中規(guī)定了行政機(jī)關(guān)作出 具體行政行為的期限的，則人民法院可以 參考 其他規(guī)范性文件或行政機(jī)關(guān)內(nèi)部辦事規(guī)則的規(guī)定確定被告重作具體行政行為的期限。 ” 這是對(duì)被告重作具體行政行為的法律限制，其目的在于防止被告再作出與被法院判決撤銷的具體行政行為相同的具體行政行為，使判決收不到實(shí)效，并可能引起 循環(huán)訴訟。 此外，被告在重作具體行政行為時(shí)，在取證權(quán)上是否應(yīng)受到限制，是否擁有取證權(quán)呢？對(duì)此，有兩種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告重作具體行政行為，其行為的實(shí)質(zhì)是在執(zhí)行法院的判決，是訴訟中的行為，根據(jù)《行政訴訟法》第 33 條的規(guī)定：“ 在訴訟過 程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)。 人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，對(duì)被告重新作出的具體行政行為，相對(duì)一方當(dāng)事人不服，能否向人民法院提起行政訴訟呢？《若干問題的解釋》第 38條規(guī)定： “ 人民法院判決撤銷行政機(jī)關(guān)的具體行政行為后，公民、法人或者其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)重新作出的具體行政行為不服向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。二是事后強(qiáng)制。走向權(quán)利的 時(shí)代 [M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社， 20xx， 580. ⑤ 《若干問題的解釋》第 55 條規(guī)定： “ 人民法院審理行政案件 不得加重對(duì)原告的處罰，但利害關(guān)系人同為原告的除外。這種法律關(guān)系與其他行政法律關(guān)系一樣具有不平等性，即公務(wù)員作為被管 中國(guó)最大的管理資源中心 第 15 頁(yè) 共 88 頁(yè) 理者處于被支配的地位，行政機(jī)關(guān)以單方 面意思表示所作的任何人事行政行為對(duì)公務(wù)員都具有拘束力、確定力和執(zhí)行力，而這種人事行政行為并非都是合法、適當(dāng)?shù)?。但是，《?jiǎng)懲暫行規(guī)定》所確立的人事行政救濟(jì)的范圍是有限的，只是行政處分行為，不包括其他人事行政行為。盡管《行政訴訟法》和《行政復(fù)議條例》未把人事行政救濟(jì)納入到統(tǒng)一的行政救濟(jì)制度中來，卻促使國(guó)家將人事制度的完善 問題 及早提上議事日程，為人事行政救濟(jì)制度的確立提供了有益的經(jīng)驗(yàn)，推動(dòng)了人事行政救濟(jì)制度的發(fā)展?！秶?guó)家公務(wù)員暫行條例》第 81 條規(guī)定： “ 國(guó)家公務(wù)員對(duì)涉及本人的人事處理決定不服的 ” ，都可以依法請(qǐng)求行政救濟(jì)。例如，行政機(jī)關(guān)首長(zhǎng)對(duì)公務(wù)員的打擊報(bào)復(fù) ，在晉升時(shí)向公務(wù)員索賄等，都是作為形式的侵權(quán)。（ 1）公務(wù)員對(duì)人事行政處理決定不服 中國(guó)最大的管理資源中心 第 18 頁(yè) 共 88 頁(yè) 的，可以向原處理機(jī)關(guān)申請(qǐng)救濟(jì) ，也可以向同級(jí)人民政府的人事部門申請(qǐng)救濟(jì)。筆者認(rèn)為，這類措施與行政處分有密切關(guān)系，屬于行政處分方面的決定，應(yīng)向行政處分決定救濟(jì)的機(jī)關(guān)申請(qǐng)救濟(jì)。即使不把監(jiān)察決定和監(jiān)察建議視為行政處分決定，而將其視為一 中國(guó)最大的管理資源中心 第 19 頁(yè) 共 88 頁(yè) 般的人事行政處理決定，根據(jù)《國(guó)家公務(wù)員暫行條例》第 81 條的規(guī)定并根據(jù)后法優(yōu)于前法的原則，對(duì)其申請(qǐng)救濟(jì) 的期限也是 30 日。根據(jù)該條例，對(duì)監(jiān)察建議不服請(qǐng)求作出建議的監(jiān)察機(jī)關(guān)救濟(jì)的，稱 “ 提出異議 ” 。監(jiān)察機(jī)關(guān)經(jīng)復(fù)審認(rèn)為原行政處分決定正確的，應(yīng)予維持；認(rèn)為原行政處分決定不適當(dāng)?shù)模梢?建議原決定機(jī)關(guān)變更或者撤銷，也可以直接作出變更或者撤銷的決定。首先它在我國(guó) 歷史 上第一次確立了人事行政賠償制度。因此，盡管上述第 84 條對(duì)人事行政賠償只作出簡(jiǎn)單地規(guī)定，對(duì)我國(guó)的人事行政賠償來說只有該規(guī)定是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。當(dāng)然這需要由立法加以確認(rèn)。十年來，行政訴訟案件年年遞增，公民、法人或其他組織通過行政訴訟途徑保護(hù)自己合法權(quán)益的意識(shí)也越來越強(qiáng)。受案范圍中的某些灰色地帶 ── 既不屬于行政訴訟法第 11 條明確規(guī)定的受案范圍，也不屬于行政訴訟法第 12 條明確排除的不屬于人民法院主管的事項(xiàng)，經(jīng)過案件積累， 自然 會(huì)產(chǎn)生較為明確的界線。法律適用，在民事訴訟和刑事訴訟中，遠(yuǎn)不如在行政訴訟中問題突出。 我國(guó)的行政機(jī)關(guān)與英美國(guó)家的行政機(jī)關(guān)雖都是國(guó)家法律的執(zhí)行機(jī)關(guān)，但不同的是在英美凡行政機(jī)關(guān)立法一般均屬于委任立法 ，而我國(guó)與法國(guó)等大陸法系國(guó)家一樣，行政機(jī)關(guān)擁有固有 “ 立法 ” 權(quán)即憲法所賦予的立法權(quán)限，在這一權(quán)限范圍內(nèi)，行政機(jī)關(guān)無須權(quán)力機(jī)關(guān)授權(quán)即可進(jìn)行執(zhí)行性立法；尤其在恢復(fù)法制建設(shè)的近 20 年來，法律尚不能覆蓋所有行政管理領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)規(guī)范性文件的 “ 拾遺補(bǔ)闕 ” 作用有時(shí)就超出了“ 執(zhí)行性 ” 立法的范圍。如果發(fā)生了上述問題，人民法院怎么辦？據(jù)我所知，與發(fā)現(xiàn)規(guī)章之間的沖突一樣， 中國(guó)最大的管理資源中心 第 25 頁(yè) 共 88 頁(yè) 人民法院要報(bào)送國(guó)務(wù)院作出解釋或裁決。 （二）法院體制 問題 法院體制對(duì)司法公正的掣肘，不僅僅是行政訴訟所面臨的重大問題，也是其他訴訟保障公正所面臨的重大問題。加之任職上的資格限制，如英國(guó)地 方法 官出任資格要有不少于 7 年出庭律師資歷，擔(dān)任高等法院的法官必須有 10 年以上的出庭律師資歷，上訴法院法官要有 15 年