【正文】 見內田貴的名著：《契約的再生》；另外還有麥考尼爾：《社會契約論》。錯誤理論難以提供適當救濟；現(xiàn)代交易多數(shù)不是通過一次要約——承諾的過程完成，因此規(guī)范交涉過程的行為規(guī)范是必要的；企業(yè)組織體交易的復雜性，要為信賴現(xiàn)場人員的相對人提供救濟，需要締約過失理論。二、史的概觀德國法——“權利④不明確準則：在運用限制的解釋方法時，如果遇到不明確的條款，則稱為“不明確準則”。①使用人的指示 以合理的方式39條：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。是否構成格式條款要從擬定人的主觀意圖角度考慮，與使用人的意圖無關。這樣的理解從個別意義上說是可以的，但顯然不是立法所要規(guī)范的主要情形，格式條款的主要功能就是多次使用。 履行36條：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。 *合同法要求借款、長期租賃、技術轉讓、技術開發(fā)等合同為書面合同；*城市房地產管理法要求房地產買賣為書面形式等。其實通過不當?shù)美麃硖幚矶际强赡艿?，但要考慮的是便利程度?；谏鐣o付義務產生的事實合同關系①存在事實上的利用關系時，利用者不承認有締約意思時，如果認為存在合同則支付對價的義務被承認。C主張自己在停車時并未同意支付費用，雙方沒有合意，不存在合同。學說上由肯定和否定的觀點，通說是肯定的；從以上關于合意構造的分析來看，這是可以接受的結論。例如：打電話到飯店訂包間要件：須有交易習慣或要約的要求 須有被認為是承諾的事實或行為，按照交易習慣或社會上一般的理解來判斷。 當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。（2）作為例外，受要約人在承諾期限內發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。此時沉默被視為同意。而且，受要約人沒有理由承擔要約人死亡的風險。②不得撤銷的情形19條：要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同作了準備工作。（六）要約的撤回與撤銷撤回：在要約發(fā)生效力之前，要約人阻止其生效。從合同法關于要約生效時間的規(guī)定看，要約的形式包括對話、信件、電報、電話、傳真、數(shù)據(jù)電文等。關鍵在于理智的受要約人如何理解該意思表示。——這與交易類型與內容的固定化、自動化有關，可以想象一下坐出租車的情形。發(fā)出要約的是要約人，接受要約的是受要約人。學說上認為應肯定第三人的合同請求權。羅馬法上并不承認第三人享有合同上的請求權；現(xiàn)代法一般從尊重當事人意思的立場出發(fā)，承認第三人可以享有合同上的權利，最典型就是保險合同。*繼續(xù)性功績與分期給付的區(qū)別在于，后者有一個自始確定的總給付，前者的每一次給付都具有相當?shù)慕洕霞胺缮系莫毩⑿?。要物合同是羅馬法上的歷史遺跡，多為無償合同，以物的交付為成立要件是要當事人在交付前慎重考慮，具有警告的功能。區(qū)別的意義：兩者適用的法律規(guī)定存在差異，履行抗辯權（6668條）及危險負擔（142條）等是雙務合同特有的規(guī)范。*無名合同產生的原因——契約自由與有名契約的規(guī)定有名合同的存在意義——主要的不是在于規(guī)定合同的效力，而是可以對合同進行解釋（，是著眼于裁判的制度。代理民法總則契約的效力契約的當事人當事人的確定契約總則為第三人的契約契約總則契約的內容契約的解釋民法總則契約的類型民法總則（契約總則）契約的內容債法總則典型契約契約分則契約的履行救濟手段履行請求合同正義的實現(xiàn)方式：（1）“對心甘情愿者不存在不公正”。（針對少數(shù)壟斷者，行政規(guī)制十分有效；但也不能杜絕私下約定）（主要針對合同的內容）：公序良俗的界限；對格式條款的限制?！焙笳呷顼埖陱堎N告示“人禁止入內”。②強制性規(guī)定：可在程序及實質上保障交易的公平性，并使當事人得經由法院實現(xiàn)其契約上的請求權。統(tǒng)一合同法獲得了學界的眾多好評，但仍然留下許多值得商榷的內容。物權法草案19條：“債權人為了限制債務人處分不動產，保障其將來取得物權，有權向登記機構申請預告登記；預告登記后，債務人違背預告登記對該不動產作出的處分，不發(fā)生物權效力。而債權是相對權，作為設定債權的合同，也同樣具有相對性。（2）但強制執(zhí)行將害于婚姻的和諧、信任和合作，而且法院也無法對破裂的婚姻給予救濟。如果A把這件玉器稱為“白石頭”，對于B的請求，A說：“好吧，我把白石頭賣給你吧。（因此，關于行政契約存在與否的爭論，可能是雞同鴨講。②日本法和臺灣法上的區(qū)別契約：按照相互對立的復數(shù)意思表示成立的法律行為?！?關于如何理解這一條款，存在廣義說和狹義說兩種觀點：狹義說：合同法所稱的合同僅僅指債權合同。編號：時間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學海無涯苦作舟頁碼：第54頁 共54頁課程參考書：王澤鑒：《債法原理1第一章 契約與契約法第一節(jié) 契約與合同一、合同的概念合同法2條第一款：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議?！边€有人認為，應將契約作為合同的上位概念。多義性——契約可在多種意義上使用：①英美法上，即使不是約束將來的行為，著眼于其效果，也有把適用契約類型的行為，例如買賣，稱為契約的；（英美法上，即時交易不認為是契約；仔細想想，日常的話語里也不會將即時買賣稱為合同）②當某行為產生歸屬一方當事人的權利義務時，不管權利義務的量，如須得到其同意，或存在同意的表象，就有把它稱為契約的，如行政契約。上述事例中，A、B的內心究竟是什么，除當事人外無從知曉；因此，“雙方達成了協(xié)議”這一現(xiàn)象是從第三人的視角認定的，是意思表示的一致而不是意思的一致。婚姻契約的實質內容主要是經濟合伙和共同生活，圍繞這兩方面衍生出夫妻之間的具體人身關系和財產關系。）物權是決定權，義務人是不特定的一切人?！?該制度背后存在著特定的考慮：承租人的經濟地位、市場的供求、促進長期投資、安居樂業(yè)的期待（對人的尊重）等。現(xiàn)行合同法生效于1999年10月1日，之前分別有三部針對不同經濟領域的合同法，因此99年合同法被稱為“統(tǒng)一合同法”。為何還要合同法來進行調整？合同法為了保障當事人私人目的的實現(xiàn)，設立了兩種規(guī)范：①任意性規(guī)范：一方面給予當事人更多的選擇；另一方面就通常情形，對契約上的危險作合理的分配，以補當事人意思的不備（所謂契約漏洞），提供當事人談判商議的基礎，而降低交易的不確定性。直接的是通過法定的方式；間接的則涉及憲法效力的私域運用，前者如合同法289條：“從事公共運輸?shù)某羞\人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求。②介入的可能：行政規(guī)制，包括針對合同內容（例如價格限制）和締約方式的限制（例如某些合同的訂立須官方的許可或采取特定方式，買房子要到網上簽約就是如此）。主觀正義與客觀正義的對立*從來都不存在要求雙方當事人的給付完全客觀對等的規(guī)則。期限民法總則效力歸屬要件行為能力準混合契約：有名與無名。*對價的有無，按照當事人主觀判斷。四、諾成合同；實踐合同（要物合同）諾成合同：憑合意就可成立的合同；實踐合同：合意之外，還需要交付標的物等其他給付行為才能成立的合同。繼續(xù)性供給合同：當事人約定一方在一定或不確定的期間內，向他方繼續(xù)供給定量或不定量的特定品種物品，他方支付由此而生的價金，例如供用電力、自來水等合同。七、第三人利益合同——為第三人規(guī)定合同上權利的合同甲到乙銀行向丙的銀行卡里匯款5000元；丙發(fā)現(xiàn)該筆款項沒有到賬，于是向銀行請求履行?！痹摋l文沒有規(guī)定第三人的違約損害賠償請求權，因此第三人能否請求實際履行并不明確。”一、要約——是希望和他人訂立合同的意思表示（14條）嚴格地說，應是一旦相對方作出接受的意思表示，合同就成立的意思表示。對于沒有說明針對對象的意思表示，如果任何人都可以成為當事人，則構成要約。主要的，要約邀請的發(fā)出者不愿意受到該意思的約束。*如果有幾個人都完成了懸賞所定的行為，該怎么辦？（四）要約的形式合同法并沒有直接規(guī)定要約的形式。我國的規(guī)定？要約的效力期間①有約定從約定②未有約定的，要約以對話方式作出的，應當即時作出承諾，但當事人另有約定的除外；要約以非對話方式作出的，在合理期限內有效。撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。當然，如果相對人知道死亡等情況，則要約失效。 31條的規(guī)定對要約人不利，如果不同意非實質性變更，其承擔了通知義務。超期承諾（1）原則上當然不被當作承諾，合同法28條規(guī)定：受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。合同成立的時間——承諾生效時當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立?！背兄Z無須向要約人表示，一經作出，合同即成立。二、交錯要約雙方向對方發(fā)出了內容相同的要約，從而使合同成立。當他回來取車時，看車人要求他支付停車費。對于基于共同關系而產生的事實合同關系，也能通過不當?shù)美确ɡ砑右越鉀Q；采取事實合同關系，在說明上也是比較方便的。侵權行為的要件并不充分，如果對利用人課以與合同內容相同的給付義務是必要的，就承認存在事實合同關系。書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內容的形式。應考慮形式要件的目的，分別進行考慮保護特定當事人的形式的欠缺，合同無效；如果形式要件的目的在于特定的管理要求，相對無效也是可能的選擇。有學者認為應理解為不可協(xié)商更改的條款，且不應強調重復使用。擬定人與使用人 在某些情況下，擬定人與使用人并非同一人。通知、聲明、店堂告示等還應當設在醒目位置。③限制的解釋：對約款內容尤其是課以相對人責任的條款，要進行嚴格的解釋。法國法系：將這種情形歸入侵權法中； 英美法系：沒有這種情況的一般規(guī)則。日本接受“締約過失”制度的誘因：締約交涉階段的過失，按照侵權行為法，對被害人難以提供適當?shù)木葷?；作為解決締約交涉階段糾紛的法規(guī)，欺詐B、責任內容：責任內容，依據(jù)中間合意的內容——契約成熟度——而變化，因此履行利益的賠償也是可能的。在德國法上，由于無法通過侵權行為法獲得救濟，因此帝國法院采納來締約過失的理論。后來，該研究所發(fā)現(xiàn)所謂的藥物甲，從一開始就是某研究院杜撰實驗數(shù)據(jù)的結果，該開發(fā)項目就失敗了。②責任內容相信合同有效而生的損害（信賴利益），包括支出的無用費用、締約機會的喪失等。交易社會中，需要自己收集情報。B、專家的責任回復實質的合同自由對專家的社會信賴所產生的責任責任內容由于訂立的于意愿不符的合同，由此而支出的費用等損害需要得到賠償。42第一款類似于交涉破裂、第二款是不實表示與情報提供義務，第三款表明了締約過失是以誠信原則為基礎，學者將義務統(tǒng)稱為“先合同義務”。當事人一方違反先合同義務：（1）違反告知說明義務：以不涉及隱私為界限。包括：訂約費用；履約準備費用；失去締約機會的損失。*請各位同學分析一下，在違反特定類型的先合同義務時，各自的賠償范圍如何確定。 n 此時，可以通過合意瑕疵理論加以處理。 n 這樣的情況在我國不是唯一的，代位權也是一例。第二節(jié) 同時履行抗辯權合同法66條：當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。是否承認這樣的規(guī)則，由同時履行抗辯處理。擔保功能（1）債務人可以根據(jù)同時履行抗辯拒絕相對人的履行請求，而相對人的履行可以消滅履行抗辯，從而債務人可以通過主張履行抗辯來確保自己債權的實現(xiàn)。③標的物的交付在合同（交易）上具有重要意義的場合，例外地承認同時履行抗辯的適用。②無明文的場合A、雙務合同無效合同無效，雙方負有回復原狀的義務。雙方的履行都已屆期。（1）判決的內容作為接受相對人對待給付的交換，債務人應履行給付義務。問題在于，既然當事人之間有債務人先履行的合意，為什么不遵守？二、權利基礎（學說）信用基礎喪失說不管有沒有先履行的合意，都可以拒絕先履行。（2）不履行的征兆（68條）①經營狀況嚴重惡化②轉移財產、抽逃資金，以逃避債務③喪失商業(yè)信譽④有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形債務人有舉證責任，“當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應當承擔違約責任。四、效果防御的效果（1）中止履行，須及時通知對方（2）可以對抗相對人的履行請求（3）不陷入債務不履行攻擊的效果69條：中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。雖當事人未明定于契約，然法律性質上，乃當事人對該法律行為效力之一種默示。（二）近來的說明——合同拘束力的界限出現(xiàn)當事人無法預見的情況變化，該風險并沒有在當事人之間進行分配，此時應允許變更或解除合同，理由如下：①主觀的說明：此時，當初合同的拘束力不存續(xù)，因為與當事人的意思相反。A、通說認為，變更合同優(yōu)先（第一次效力說），在變更可能性不存在時，才可解除合同。*此時，再交涉義務被定位為達到變更或解除合同的途徑，而不是情事變更原則適用的獨立效果。此時的再交涉義務屬于“行為義務”的范疇，不要求特定結果出現(xiàn)——可以想象，通常無法達成協(xié)議。所在地：解釋為住所地。第七章 合同債務的不履行第一節(jié) 不履行概述一、傳統(tǒng)理論債務不履行，就是債務人沒有按照債的本