【正文】 權(quán)；第五，公司解散申請權(quán)；第六，公司章程修改權(quán)；第七，確認議案無效和要求撤銷決議的訴訟權(quán)；第八，提起股東代表訴訟權(quán)；第九，股權(quán)轉(zhuǎn)讓權(quán)與優(yōu)先購買權(quán)；第十，取得紅利權(quán)；第十一，增資優(yōu)先權(quán)；第十二，股票掛失權(quán)?！　〉谒?，《公司法》對兩類型公司均授權(quán)。第七十二條，有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體方式、程序和限制的問題。第四十九條，董事會的議事方式、表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。第四十三條，有限責(zé)任公司股東是否按照出資比例行使表決權(quán)的問題?！豆痉ā樊?dāng)中，有限責(zé)任公司稱為股東會，股份有限公司稱為股東大會，有時我們在做文件時會混用。4.《公司法》允許公司章程規(guī)定的事項下面我向大家介紹一下《公司法》當(dāng)中允許股東通過公司章程進行規(guī)定的事項?！　〉牵趯嵺`中遇到很尷尬的問題是——《公司法》沒規(guī)定，公司章程也沒規(guī)定。當(dāng)公司章程與《公司法》均對某一種制度作出規(guī)定時，以公司章程為準?！　〉谒膫€核心內(nèi)容，程序安排。關(guān)于關(guān)聯(lián)交易，關(guān)聯(lián)方股東、關(guān)聯(lián)董事回避，這些都是特別約定的權(quán)利問題，是根據(jù)公司實際情況作出的決定。在設(shè)計、起草公司章程時，我們要注意區(qū)別量上的表決權(quán)和程序上的表決權(quán)。昨天我遇到一個問題，我是一家公司的獨立董事，公司的董事長秘書和首席風(fēng)險控制官向我咨詢幾個問題。但是股東說其時間不夠，其中一個股東馬上要走，只有很短的時間聽匯報?！　〉谌?，《公司法》規(guī)定股份有限公司章程應(yīng)當(dāng)載明的事項?！豆痉ā返诙鍡l和第八十二條采取菜單列舉的方式，分別對有限責(zé)任公司和股份有限公司章程中應(yīng)當(dāng)載明的內(nèi)容作出規(guī)定?！豆痉ā返谒氖鍡l第二款規(guī)定，兩個以上的國有企業(yè)或者兩個以上的其他國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，其董事會成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表；其他有限責(zé)任公司董事會成員中可以有公司職工代表。在公司設(shè)立初期，由于沒有多少支出，所以注冊資本基本上即是凈資產(chǎn)。如果公司章程中沒有規(guī)定經(jīng)營范圍，那么該章程不完整，工商局是不會準予登記。他唯一感興趣的是頂級白酒的分配額度，通過這個分配額度在市場銷售上盈利。也不具備經(jīng)營這個公司的人才儲備和能力，但其具有資本運作能力。其認為，三十六個月我把股權(quán)都賣了，利潤分配后公司發(fā)展不起來，不分配錢都在那兒，直接滾動。其關(guān)心的是企業(yè)價值，股權(quán)價值的整體升值。其特點是準備與公司長期相伴相生，因此最好在公司里說了算，把公司看作自己的孩子?！　」竟蓶|的構(gòu)成，一般來講，有法人、自然人、還有非法人的其它經(jīng)濟組織等等，我們現(xiàn)在討論的不是從這個角度來分的。其中，百分之九十以上條款都可以歸納到這三類規(guī)則當(dāng)中?！豆痉ā樊?dāng)中的規(guī)則，從立法的邏輯結(jié)構(gòu)上來講，可以分為三個類型：結(jié)構(gòu)性規(guī)則、分配性規(guī)則和信義性規(guī)則。第三人追究股東未出資或出資不到位，或未完全履行出資義務(wù)的責(zé)任，應(yīng)該依據(jù)公司章程，而不能依據(jù)出資合同或者設(shè)立合同。這種情況導(dǎo)致公司一旦出現(xiàn)爭議、糾紛，不明確的事項，甚至是僵局?！逗贤ā芬?guī)定：合同只約束合同當(dāng)事人，不能約束合同以外的當(dāng)事人，也不能為合同以外的其他人設(shè)定任何義務(wù)。　　過去工商登記時，要求必須提交出資合同和公司章程，現(xiàn)在不要求提交出資合同。出資合同與公司章程都以設(shè)立公司為目的的法律文件，二者在內(nèi)容上多有交叉和重疊?！　〉谌?，區(qū)分股東權(quán)利的性質(zhì)。公司章程是規(guī)范公司組織和活動的基本規(guī)則，是股東、發(fā)起人對公司重要事務(wù)所作出的規(guī)范性和長期性的安排?！　〉谝?，確立了公司章程的效力范圍，與舊的《公司法》相比，這個效力范圍有所增加和擴大；　　第二，對公司法定代表人的選擇和選擇性作出了新的規(guī)范。2.《公司法》司法解釋二《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（二）》（以下簡稱《公司法》司法解釋二）已經(jīng)頒布生效了，其中涉及公司章程的有兩項規(guī)定。換言之，公司自治規(guī)范當(dāng)中對于選擇性規(guī)范的運用，律師只能選擇，不能創(chuàng)造。這項規(guī)定即是選擇性規(guī)范——既可以選擇傳統(tǒng)的會議形式，即把股東召集在一起開會；也可以選擇對于所議事項大家一致同意，直接作出決定，大家都簽字蓋章?！　木唧w立法中大家可以看出，公司自治規(guī)范對于《公司法》當(dāng)中的推定性規(guī)范具有優(yōu)先效力和排除效力,即《公司法》規(guī)定了股東會的表決方式。其中，任意性的規(guī)范由三部分構(gòu)成。　　所以，公司章程是處理公司事務(wù)，特別是處理公司糾紛的一個“準據(jù)法”。公司章程的對內(nèi)效力體現(xiàn)在：　　第一，對公司有效，約束公司；　　第二，對股東有效，包括設(shè)立時的股東和后來通過增資或轉(zhuǎn)股等方式進來的股東都有效；　　第三，對董事有效，對經(jīng)過合法手續(xù)批準、任命的董事有效；　　第四，對監(jiān)事有效，監(jiān)事要依照公司章程行事，遵守章程所確定的權(quán)利和義務(wù)；　　第五，對公司高級管理人員有效，具有約束力。公司被吊銷后需要進行清算，清算則要根據(jù)公司章程中關(guān)于清算部分的規(guī)定。當(dāng)然，由于國美電器是在香港注冊的上市公司，因此該《公司法》不是中國內(nèi)地的《公司法》，而是中華人民共和國香港特別行政區(qū)的《公司法》起了很大作用。公司最本源性的內(nèi)容之一就是股東和股東的出資，公司任何一個行為最終都要得到股東大會的認可?！　∏岸螘r間鬧得沸沸揚揚的國美電器股權(quán)之爭。由此可見，有限責(zé)任公司這一制度創(chuàng)新被提升到了很高的高度。此類型單位也是市場經(jīng)濟的主體，經(jīng)常參與投資，也進行一系列類似公司運作的行為。股份有限公司又分為上市和非上市股份有限公司?；谡J識上的不足，在實踐中對公司章程不僅不重視，反而有抵觸情緒，企業(yè)往往因此而陷入治理困境。公司章程的設(shè)計與起草一、概述公司章程作為公司治理的自治規(guī)則，其能否發(fā)揮作用，以及其發(fā)揮作用時的程序是怎樣的？公司投資者與經(jīng)營者之間的相互關(guān)系以及他們對公司章程的認識、意識等都密切相關(guān)?！　∫灿腥苏J為，章程僅僅是一個約束機制，沒有認識到其中關(guān)于股東權(quán)利、董事權(quán)利和管理人員權(quán)利的保護機制。　　目前在實踐中，我國企業(yè)的類型主要有以下幾類：1.《公司法》項下的公司第一類，《公司法》項下的公司，包括有限責(zé)任公司、股份有限公司?！豆痉ā贰⒎瞧髽I(yè)法項下的事業(yè)單位第五類，非《公司法》、非企業(yè)法項下的事業(yè)單位。（二）什么是公司第二個問題，什么是公司？哥倫比亞大學(xué)校長曾經(jīng)講過，有限責(zé)任公司是近現(xiàn)代最偉大的發(fā)明，少了它，蒸汽機和電力的重要性也要降低。公司是全體股東的，股東通過持有并被公司章程所確認的股份（或者股權(quán)）對公司行使所有權(quán)。為什么在股東大會可以尋求支持呢？這與公司最本源性的內(nèi)容直接相關(guān)。陳、黃之間的爭議拿到股東大會上解決，這是公司章程起的作用，是《公司法》起的作用。這里要明確，以下兩種情況公司章程的效力不終止：第一，公司章程的效力不是從營業(yè)執(zhí)照被吊銷之日起終止。表面上看，公司章程是設(shè)立公司時必備的申請文件，實際上它是公司的“憲法”。那么，以股東優(yōu)先權(quán)為代表的股東權(quán)利，也是公司章程對外效力的一種表現(xiàn)?！豆痉ā返囊?guī)范主要分為兩大部分，一部分是任意性的規(guī)范，一部分是強制性的規(guī)范。但是公司章程另有規(guī)定的除外，即只要公司章程沒有另作制度安排，就推定公司關(guān)系人適用“但書”之前《公司法》安排的制度?！　　豆痉ā返谌藯l規(guī)定對前款所列事項（即股東會的十一項職權(quán)），股東以書面形式一致表示同意的，可以不召開股東會議，直接作出決定，并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章?！　∷?，在設(shè)計公司章程時，根據(jù)《公司法》設(shè)了這個選擇性規(guī)范，就必須從兩種法定規(guī)范中選擇一種?！　∩鲜鋈惾我庑砸?guī)范為公司章程的設(shè)計與起草預(yù)留了巨大空間，同時也規(guī)定了很多要求，在此范圍內(nèi)，沿著劃出的一條條道道，是律師發(fā)揮專業(yè)服務(wù)技能的基礎(chǔ)和舞臺?，F(xiàn)行的《公司法》擴大了以公司章程為核心的一些任意性的規(guī)范或者授權(quán)性的規(guī)范，給投資人以更多的選擇和更大的設(shè)計空間。對此，我們可以從以下幾方面進行考慮：　　第一，公司章程的性質(zhì)。所以，在有限責(zé)任公司部分可以作出適當(dāng)調(diào)整，但是還要考慮以下將談到的第三個因素。（五）出資合同與公司章程第五個問題，出資合同與公司章程的關(guān)系。如果投資人之間相互信任，沒有任何爭議，亦或是我們在實踐中經(jīng)常遇到的一種情況，一個擁有公司95%甚至99%股份的大股東和一個擁有1%股份的小股東，這個大股東與小股東之間通常不設(shè)出資合同，直接就進公司章程。出資合同（設(shè)立合同）在效力上具有相對性，其只對合同的當(dāng)事人有效。以往是把出資合同稍作修改就變成公司章程，現(xiàn)在的公司章程只要按照工商局提供的格式填空就可以了?！　〉诙谌俗肪抗蓶|出資義務(wù)的依據(jù)。其中，任意性規(guī)范包括：推定性規(guī)范、選擇性規(guī)范、授權(quán)性規(guī)范。實際上，公司章程也是由結(jié)構(gòu)性規(guī)則、分配性規(guī)則和信義性規(guī)則構(gòu)成的。因此，股東和實際控制人在設(shè)計、起草公司章程時是必須予以考慮的。這一類型投資者希望可以控制公司。投資后資金的使用是否按照公司章程或者他們約定的方向使用。公司營利后不進行分配，要求擴大規(guī)模，造影響，總而言之不要求分配。比如國美之爭中的貝恩資本、JP摩根、摩根士丹利等諸如此類的投資人，實際上其并不想控制公司?！　±缬袀€酒類銷售商到一家中國頂級白酒品牌的公司入股，他不想造酒，對酒廠分配利潤沒興趣。公司章程當(dāng)中，經(jīng)營范圍是一個法定必備條款。所謂凈資產(chǎn)，就是公司的總資產(chǎn)減去總負債所余下來的凈值。在設(shè)計、起草公司章程過程中，員工是一定要考慮的要素。（三）公司章程的核心有限責(zé)任公司與股份有限公司章程的內(nèi)容不同?！　〉诙?，《公司法》規(guī)定有限責(zé)任公司章程應(yīng)當(dāng)特別載明的事項，包括三項：（1）股東的姓名或者名稱；（2）股東的出資額；（3）公司的機構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則?！　”热缫患夜疚心闫鸩莨菊鲁?，起草完成后要向各個股東進行匯報?！　?quán)利分配事項主要包括：　　第一，選擇權(quán)，也就是席位權(quán)，即公司董事、監(jiān)事、高管的席位。一般情況下，按照出資比例或者按照所持有的股份數(shù)來行使表決權(quán)。比如對某些事項享有某種特殊表決權(quán)，有的公司在章程中規(guī)定財務(wù)投資人的特別表決權(quán)。另外，在此過程中財務(wù)投資人享有何種權(quán)利，承擔(dān)何種義務(wù)等等，均需作出規(guī)定。公司章程的規(guī)定和《公司法》具體條款之間的關(guān)系，大致可以歸納為以下三種情況：　　第一種情況，《公司法》特許公司章程優(yōu)先。其根據(jù)是在《公司法》中有許多此類條款，其立法表述是“某某事項由公司章程規(guī)定”。這個在前面我們介紹的幾類規(guī)范條款的性質(zhì)那一部分已經(jīng)涉及到了。　　這里我再講一下關(guān)于股東會與股東大會的問題。第四十二條，召開股東會應(yīng)提前多少天通知全體股東的事項可以約定。第四十七條，董事會十項職權(quán)以外的其他職權(quán)。第七十一條，國有獨資公司監(jiān)事的問題。由于國家立法給股份有限公司的空間較小，因此，公司章程僅對這兩項可以進行規(guī)定?！　∪绻谧穆蓭煖蕚溟L期做公司業(yè)務(wù)，我建議將這些權(quán)利分別列出，將來在涉及到這些問題時，就一目了然了。公司外的第三人判定某人是否系該公司股東，或者其想了解該公司的股東成員，根據(jù)的是工商登記。過去我們都是以工商登記作為唯一證據(jù)，登記誰是股東就誰是股東。但是，在實踐過程中，確實存在很多不一致的情況，那么就要對其權(quán)重作具體判斷。但是，在實踐中很多公司不置備股東名冊，或者即使置備股東名冊也很不規(guī)范，經(jīng)常出現(xiàn)發(fā)生變更事項也不進行變更登記諸類情形。因此，在設(shè)計、起草公司章程時應(yīng)該規(guī)定議案的產(chǎn)生方式，以及股東會議案如何確定。對于公告、通知的方式，是公告，還是書面簽收、傳真、電話、郵件等方式，這在公司章程中都要作出規(guī)定。甚至在有些公司中，盡管還存在一些爭議，但這些形式已經(jīng)變成一種常態(tài)。比如公司資本的增減、合并分立、變更公司形式、解散清算、修改公司章程等等。另外，章程對法定職權(quán)以外的其他權(quán)利亦要作出安排。特別是一個企業(yè)當(dāng)其組織達到一定規(guī)模時，這個問題就顯現(xiàn)出來了?！　×硗?，公司內(nèi)部的治理文件、議事規(guī)則、權(quán)利劃分規(guī)則當(dāng)中規(guī)定，公司對外投資多大金額的由股東會決定，多大金額的投資在什么范圍內(nèi)由董事會決定，這就是股東會對董事會的授權(quán)。《公司法》第一百四十七條關(guān)于不得擔(dān)任高級職員的情形即是禁止性規(guī)定，就是不能擔(dān)任公司董事、監(jiān)事和高管的情形，有貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)等等。董事會要組成，就要有關(guān)于董事的構(gòu)成。　　但是，實際上不完全是這樣。　　對此問題，外人看不出無所謂，但作為律師一定要注意?！　〉谒模碌牧T免。《公司法》對此也做了一些規(guī)定，其中有幾項與設(shè)計公司章程有關(guān)，因此在這里需要特別指出。有些大公司的公司章程，比如某房地產(chǎn)開發(fā)公司就規(guī)定，40個億以上歸股東會，40個億以下歸董事會。但是這家公司的股東又不同意修改章程，所以這件事就無法解決。其要求是：第一，會議召開的次數(shù)；第二，最低次數(shù)；第三，每次召開會議應(yīng)當(dāng)提前十天通知；第四，關(guān)于臨時會議如何召開等，都作出要求。如果你越界了，我根據(jù)規(guī)則可以處罰，甚至罷免你。在公司章程中，對于這部分職權(quán)劃分也應(yīng)有所界定，特別是大一些的公司。公司章程的議事規(guī)則分為以下幾類，公司章程中規(guī)定的程序性規(guī)則主要有三部分：第一，會議程序?！　”热鐚ψh案是統(tǒng)一提出，宣讀、討論，統(tǒng)一表決，那么統(tǒng)一表決就存在兩種情況，是一案一表決，還是一體表決？這個問題如果不提前規(guī)定好，就會給股東會或者董事會很多運作的空間。如果第一個議案我同意他，第二個議案他不同意我？這是常有的事情?！　〉谝唬殭?quán)劃分，就是某個事項是歸股東會、董事會、監(jiān)事會，還是歸管理層，首先確定是誰的。將來我是股權(quán)激勵，還是樹立我職業(yè)經(jīng)理人的形象，盈利等等業(yè)績有好多。但是，程序性的規(guī)定又有實體的內(nèi)容。如果計票基數(shù)沒有問題，1/2/、2/3各是多少，很容易就計算出來了。許多公司召開股東會，就是“兩分鐘，一個股東”。　　第二，通過決議的股權(quán)比例和股份數(shù)，即達到多大比例，才能形成有效決議。但是，董事會肯定是按人頭算?！　〗Y(jié)果，這個大股東對分紅投了反對票，對另外的議案投了棄權(quán)票。因為銀行貸款有困難，不借錢公司經(jīng)營就有困難?！豆痉ā穼τ邢挢?zé)任公司的股東可否委托代理人出席股東會議，如何行使表決權(quán)等問題并無特別具體的規(guī)定。　　再比如收回注銷前有個股東會決議需要表決，這部分股權(quán)是公司臨時持有，能否參與表決呢？不能表決。（一）對股東實行分級、分類設(shè)置，并對表決權(quán)進行劃分第一，對股東實行分級、分類設(shè)置，并對表決權(quán)進行劃分。這就是所謂設(shè)計超級多數(shù)。即用高昂的收購代價使對方望而卻步。（四）股份回購計劃第四，在公司章程中設(shè)置股份回購計劃，授權(quán)董事會啟動此計劃。　　第二種形式，財務(wù)投資人與公