【正文】 應(yīng)責(zé)任。 提示 注意 “ 視為條款 “ 的約定 ： 作為發(fā)包方，可約定“承包方不按時與發(fā)包方共同結(jié)算的，已發(fā)包方審 定的結(jié)算金額為準(zhǔn)；作為承包方可約定“結(jié)算文件提交后，在約定時間內(nèi)發(fā)包方不予以審計的，視為認(rèn)可結(jié)算資料”?！钡取? 七、 審查對監(jiān)理工程師、發(fā)包人派駐工程師 權(quán)限 的設(shè)置 明確工程師授權(quán)范圍； 對于超越工程師授權(quán)范圍的，由發(fā)包方確認(rèn)。 12 六、 關(guān)于合同價款 支付條件、期限 的約定 方式：節(jié)點(diǎn)形象進(jìn)度，按比例； 或 工程量，按比例。本工程竣工結(jié)算時，只計算變更部分和材料價差調(diào)整部分，不再對報價書、標(biāo)底價及中標(biāo)價進(jìn)行重新核對。 開工日期的審查， 項目開工日期的明確對工期的認(rèn)定，具有重要意義。 相關(guān)法條： 《建筑法》第 13 條“從 事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、涉及單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成 的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。 但如公司需承擔(dān)具體合同的主要義務(wù)的，則建議對不可抗力條款的約定應(yīng)盡可能細(xì)化，采取列舉的方式，盡最大可能將可能對公司履行合同造成影響的情形都約定為不可抗力事件 ，以便發(fā)生此類情況時，可援引不可抗力條款避免相關(guān)法律風(fēng)險的發(fā)生。 （ 6）未對可能發(fā)生的情況進(jìn)行約定，造成權(quán)利義務(wù)不明確（如 ：廣告發(fā)布合同中，未對廣告牌墜落致人損害的賠償責(zé)任等可能發(fā)生的問題明確約定）。 《合同 法》第 114 條第 2 款規(guī)定了 “ 當(dāng)事人約定違約金數(shù)額低于或過分高于實際損失的，經(jīng)當(dāng)事人請求，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以增加或適當(dāng)減少 。 約定違約情形、違約責(zé)任，違約所產(chǎn)生的損失范圍及補(bǔ)償（如對于可預(yù)期利益的范圍的界定）。 付款條款通常與合同權(quán)利義務(wù)的平衡具有密切關(guān)系，對于保證合同的履行質(zhì)量、實現(xiàn)合同的目的具有重要意義。 審查合同 效力 、 合同條款 效力 常見問題： （ 1） 存在《合同法》第 52 條規(guī)定的 5 種導(dǎo)致合同無效的情形 ； ①一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，損害國家利益的； ②惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的； ③以合法形式掩蓋非法目的的； ④損害社會公共利益的； ⑤違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的。） （ 5）前后邏輯 不一致 ①稱謂前后不一致（如：甲方乙方、買方賣方均出現(xiàn)，且沒有指代關(guān)系）； ②金額大小寫不一致、分期付款總額與合同總金額不一致等； ③期限表述不一（如：“期限一年”與“ 2021 年 3 月至 2021 年 4 月”）； ④序號、附件指 代矛盾； ⑤簽訂日期前后不一致； ⑥印章上的公司名稱與合同中書寫的單位名稱不一致； ⑦所蓋章非公章或合同專用章（如：合同上蓋財務(wù)專用章）。 （提示：審查授權(quán)委托書 ，可盡量避免與無權(quán)代理、越權(quán)代理、無權(quán)處分的主體簽訂合同，避免可能導(dǎo)致的合同被變更、被撤銷或無效的后果。第一 節(jié)、第二節(jié)簡單引出 合同審查目的和合同文本通用條款，第三節(jié)重點(diǎn)闡述 合同 的形式審查與實質(zhì)審查。 本人總結(jié)審查合同工作中的常見問題和注意事項如下，和大家一同交流學(xué)習(xí)。 （ 6） 缺乏合法有效的授權(quán)委托書。 （ 4）法律用語不準(zhǔn)確（如“定金”錯寫成“訂金”，“權(quán)利”寫成“權(quán)力”，使用“大約”、“相當(dāng)”等模糊詞。 因此，盡量避免 同此類分支機(jī)構(gòu)簽訂合同。 合同 付款 條款 （ 1） 原則：把價款的支付和合同履行過程中對方合同義務(wù)的履行和防控對方違約風(fēng)險結(jié)合起來，把價款的支付條件和對方在各階段應(yīng)履行的合同義務(wù)密切聯(lián)系，通過設(shè)定價款支付的時間點(diǎn)和付款比例來促使合同對方 如約 履行合同義務(wù) ，最大限度發(fā)揮付款條款的風(fēng)險 控制作用。 審查 違約責(zé)任 盡量窮盡各種可能 的違約假設(shè)并設(shè)立違約處理方式。 （ 5） 如何判斷違約金過高的問題。 （ 5）標(biāo)的條款缺少名稱、規(guī)格、型號、性能等信息。例如：施工類合同中，公司主要義務(wù)為支付工程價款，而相對方的主要義務(wù)為工程施工，受到不可抗力影響的可能性顯然更高，故此時合同不可抗力條款設(shè)置宜較為原則 ，列舉情況較少，則相對方援引不可抗力條款免除責(zé)任的可能性就較低，更有利于公司權(quán)益的保護(hù)。審核資質(zhì)時應(yīng)注意審核其資質(zhì)證書的資質(zhì)等級、有效期限等是否符合工程建設(shè)項目的要求，持證單位名稱是否與承包單位名稱一致等。 注意與招投標(biāo)文件、發(fā)包圖紙、工程量清單內(nèi)容一致 。 （如：合同約定工程總價款包含全部工程量內(nèi)容，承包人無論何種原因沒有列入單價或總價款中的工程，發(fā)包人都沒有增加支付的義務(wù)，并認(rèn)為該項目已包含在總承包價款中。 提示： 審核計價方式的約定內(nèi)容應(yīng)注意審核是否清楚明確地約定了計價方式及價格調(diào)整的風(fēng)險范圍和調(diào)整方法、上下文約定的計價方式是否一致等 （常見問題如 :前面約定“包干造價，固定不變價”，后面又約定“按實結(jié)算”） 。對于承包人的這種要求應(yīng)予拒絕，并應(yīng)注意在施工合同中明確約定工程款的收款賬戶、發(fā)票開具的方式等。 防水及室外裝修等重要部位的施工先做樣板，經(jīng)發(fā)包人和現(xiàn)場監(jiān)理驗收后方可進(jìn)行施工。） 十 一 、 審查關(guān)于 竣工驗收和結(jié)算 的約定 重點(diǎn)注意 ：驗收過程、工程交付、資料交付、竣工結(jié)算等方面的約定； 關(guān)于驗收的主體資格、質(zhì)量不合格情況下的整改措施和責(zé)任承擔(dān)、結(jié)算資料的提交時間和補(bǔ)充要求。 對于工程及資料交付的約定：發(fā)包人與承包人工程結(jié)算發(fā)生的任何異議，應(yīng)當(dāng)通過仲裁或者訴訟解決 ，但是無論是否發(fā)生或者爭議責(zé)任如何，都不能成為承包人行使工程移交、工程驗收、配合工程備案以及移交工程資料的抗辯理由。工程不允許轉(zhuǎn)包或者違法分包，發(fā)包人發(fā)現(xiàn)承包人違 反本條規(guī)定轉(zhuǎn)包或者違法分包的，有權(quán)立即解除合同。 實踐中，常有受害人將建設(shè)單位一并作為共同被告起訴 ，導(dǎo)致建設(shè)單位花費(fèi)大量人力物力處理糾紛。 特殊情況下，依據(jù)《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第 10 條，承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。 商品住宅項目屬于關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公共事業(yè)項目的范圍，應(yīng)該依法采取公開招標(biāo)的方式確定施工企業(yè)。那么如何來確定在這些情況下簽訂的建設(shè)工程施工合同的法律效力呢？ 簽訂建設(shè)工程施工合同時，與承包方簽訂合同的發(fā)包方可能并不是真正的項目所有人，如在委托開發(fā)房地產(chǎn)時，發(fā)包人可能就是受托房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，而真正的項目所有人卻時委托人；在合作開發(fā)房地產(chǎn)時，發(fā)包人可能只是負(fù)責(zé)項目開發(fā)的房地產(chǎn)開 發(fā)企業(yè)，而另一方可能時出地方。對于以這樣的建設(shè)內(nèi)容為標(biāo)的的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)是合同內(nèi)容違法，當(dāng)然也是違法的，無效的。存在上述情形時導(dǎo)致工程違法的，一方 有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯程度承擔(dān)其相應(yīng)的違約責(zé)任，并受到相應(yīng)的行政處罰。從另一個角度分析，根據(jù)最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)，建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。實踐中 下列情形 ，其竣工結(jié)算文件的效力有待探討： 在發(fā)包方和承包方的建設(shè)工程施工合同中，雙方約定，承包方應(yīng)按照 合同約定標(biāo)準(zhǔn) 計算工程價款，發(fā)包方應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后 28 天內(nèi)答復(fù)， 否則視為認(rèn)可該結(jié)算文件。 21