試論公司營業(yè)執(zhí)照被吊銷后民事主體的確定及民事責(zé)任的承擔(dān)(更新版)
【正文】 a、b組織清算組，以甲公司名義并將清算組作為該公司的執(zhí)行機關(guān)來主張甲公司的債權(quán)，承擔(dān)債務(wù)，并以清理后的財產(chǎn)償付該公司的債務(wù)，清算完畢后通過工商登記機關(guān)注銷甲公司；如在清理過程中發(fā)現(xiàn)甲公司資不抵債則應(yīng)向法院申請破產(chǎn)。因為在現(xiàn)代社會，法人和自然人一樣是獨立的民事主體，法人僅以其法人財產(chǎn)獨立承擔(dān)民事責(zé)任。同時亦應(yīng)說明這種被吊銷執(zhí)照的公司屬于清算中的法人，類同于設(shè)立中的公司法人，具有特定范圍內(nèi)的權(quán)利能力和行為能力，在清算期間，可以進行與清算事務(wù)相關(guān)和必要的民事行為。第四，債權(quán)人債權(quán)得不到清償與股東怠于組織清算之間有因果關(guān)系。正當(dāng)?shù)那逅愠绦蚩梢杂行У乇Ｗo債權(quán)人的利益，并維護清算主體作為企業(yè)開辦的商業(yè)信譽。這一投資人有限責(zé)任制度在某種情況下，會大大傷害企業(yè)的債權(quán)人，很多企業(yè)就是利用有限責(zé)任制度，惡意解散，轉(zhuǎn)移企業(yè)資產(chǎn)或私分資產(chǎn)，使債權(quán)人的債權(quán)得不到清償。清算組織依法清理企業(yè)財產(chǎn)，可以對外代表公司起訴主張債權(quán)，可以應(yīng)訴并以清理所得的財產(chǎn)償還債務(wù)。”176。如將股東等同于清算行為主體，則股東可以不必通過成立清算組織，就能直接清理終止的企業(yè)財產(chǎn)，包括起訴和應(yīng)訴。在終止企業(yè)的股東可以作為原告代為起訴主張債權(quán)，并實際受償?shù)耐瑫r，該股東作為被告應(yīng)訴只需承擔(dān)組織清算的義務(wù)，以被清理企業(yè)而不是股東的財產(chǎn)還債。 二、被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司的清算主體及清算行為主體的確定 根據(jù)公司法有關(guān)規(guī)定，公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后即應(yīng)進入清算程序，而進入清算程序首先應(yīng)確定組織清算組的義務(wù)主體，筆者認為應(yīng)由公司的股東負責(zé)成立清算組織，并由清算組進行清算。企業(yè)法人解散至終止前，在性質(zhì)上應(yīng)屬清算法人（此時企業(yè)法人或已進入清算階段，或應(yīng)當(dāng)清算而未清算）。將吊銷與注銷、將吊銷營業(yè)執(zhí)照與注銷公司人格混為一談的觀點是錯誤的，因此公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后其法人資格并未消滅。同一人格說,即清算法人與解散前的企業(yè)法人在本質(zhì)上是相同的,但是在清算的目的范圍內(nèi),與解散前的企業(yè)法人一樣享有權(quán)利能力,解散前企業(yè)法人的一切權(quán)利能力都要轉(zhuǎn)移給清算法人。江蘇省高級人民法院在《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟審判工作中若干問題的討論紀要》第6條規(guī)定：歇業(yè)一年以上的企業(yè)應(yīng)變更企業(yè)的主管機關(guān)作為被告承擔(dān)清理責(zé)任。其中，公司被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照的，由股東組織清算組清算。甲公司將營業(yè)執(zhí)照出借給丙，丙又借給丁，丙、丁以該公司名義在外亦欠款200余萬元。因此，企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后至被注銷登記前，該企業(yè)法人仍應(yīng)視為存續(xù)，可以以自己的名義進行訴訟活動。……有限責(zé)任公司的清算主體是全體股東”。首先來分析營業(yè)執(zhí)照的性質(zhì)：公司的營業(yè)執(zhí)照是工商部門簽發(fā)的公司注冊登記的法定證書，公司自成立時起取得法人資格，而公司的成立則以取得營業(yè)執(zhí)照為其標志。173。國外許多國家的立法例對此均有類似規(guī)定，如德國民法典第49條規(guī)定：“在清算終止以前，以清算為目的所必要為限，社團視為繼續(xù)存在。股東不宜定位為直接的清算行為主體，否則不利于股東、公司與其他債權(quán)人、債務(wù)人關(guān)系的平衡。最終是原企業(yè)下落不明財產(chǎn)去向不明，所欠國家的各種稅費無法收繳，債權(quán)人無法追償，生效的判決也無法執(zhí)行。這樣就會在清算階段破壞有限責(zé)任公司制度，使其喪失原有的商業(yè)信譽，也使第三人缺乏交易安全的最后保障。也可以選任其他的人為清算人，清算人具有董事 會的法律地位。 三、被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司清算主體相關(guān)民事責(zé)任的處理 （一）清算責(zé)任 一般情況下，企業(yè)進入和退出市場是企業(yè)的自由，但是，在任何一個國家，這種自由都不可能是絕對的。公平歷來是法律所追求的理想狀態(tài)，但是公平的結(jié)果并非順其自然就能達到，它需要法律制度的保護才能夠?qū)崿F(xiàn)，其中程序正義是必要條件之一。實踐中，公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照對公司來講是一種被動行為，股東往往不主動組織清算。如清算主體對清算法人存在投資不足或者實際沒有投資，以致清算法人自始不具備法人資格的，這種情況下，清算法人的民事責(zé)任應(yīng)由清算主體承擔(dān)。 （二）規(guī)范和完善清算制度，適用債權(quán)侵權(quán)理論，保護債權(quán)人利益。但是在企業(yè)法人注銷時，沒有清償?shù)膫鶆?wù)在法律上不再清
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