【正文】 人對發(fā)包人在應(yīng)付工程款中預(yù)留的工程質(zhì)量保證（保修）金返還有約定，承包人請求按照約定返還工程質(zhì)量保證（保修）金的，應(yīng)予支持。發(fā)包人訂立合同時明知實際施工人借用資質(zhì)，實際施工人或者出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以此為由主張發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。第五條【違法建筑施工合同無效】當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證為由，請求認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持。此次意見稿的發(fā)布，是對建設(shè)工程施工糾紛中存在問題進(jìn)行的綜合解釋，相信會對我們今后在處理建設(shè)工程施工合同糾紛提供重要依據(jù)。(5)發(fā)包人對工程質(zhì)量缺陷有過錯的也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。(2)在建設(shè)工程合理使用壽命內(nèi)，承包人對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任，這意味著：承包人要“終身”承擔(dān)該部分工程的質(zhì)量責(zé)任。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實際發(fā)生的工程量”。(3)工程量清單計價采用固定單價合同，當(dāng)事人應(yīng)在合同中約定可調(diào)價項目和材料價差的計算方法。墊資合法化可能對建筑市場產(chǎn)生的影響是：(1)招標(biāo)人將墊資作為商務(wù)評標(biāo)內(nèi)容之一，甚至加大其評分權(quán)重，以至投標(biāo)報價競爭變成了墊資能力競爭。我國法律承認(rèn)代位權(quán)。本文就個人見解進(jìn)行初步解讀探討，期望以此拋磚引玉。保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。第二十二條 當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，不予支持。建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，工程價款結(jié)算參照本解釋第三條規(guī)定處理。第十一條 因承包人的過錯造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應(yīng)予支持。第六條 當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。二○○四年十月二十五日根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規(guī)定，結(jié)合民事審判實際，就審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的問題，制定本解釋。第四條 承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。第九條 發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：（一）未按約定支付工程價款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；三不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。第十五條 建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實際發(fā)生的工程量。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。建筑市場。工人起訴包工頭和轉(zhuǎn)包人時，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理，而且未限定起訴事由。當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持”。固定價無須鑒定施工合同司法解釋第二十二條規(guī)定：“當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，不予支持”。當(dāng)施工合同的結(jié)算條款與造價管理文件矛盾時，法律上應(yīng)按施工合同的結(jié)算條款進(jìn)行結(jié)算。擅自使用視為驗收合格施工合同司法解釋第十三條規(guī)定：“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任”。(2)發(fā)包人拖欠工程款，承包人催告后可解除合同。建議建筑市場當(dāng)事人認(rèn)真學(xué)習(xí)研究，調(diào)整自己的博弈對策；編制招標(biāo)書、標(biāo)底和起草合同時，應(yīng)注意該司法解釋對工程結(jié)算的影響；對履行中的施工合同，也應(yīng)對照該司法解釋，仔細(xì)清查合同條款中的缺陷，及早采取補(bǔ)救措施和風(fēng)險防范措施。第三條【背離中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容的認(rèn)定】當(dāng)事人依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一規(guī)定，請求以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款根據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合另行訂立的合同是否變更了備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人就實質(zhì)性內(nèi)容享有的權(quán)利義務(wù)是否發(fā)生較大變化等因素，依據(jù)誠實信用原則和公平原則予以衡量，并作出裁決。上述造成的損失，承包人有過錯的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。第十一條【工期順延的認(rèn)定】當(dāng)事人約定順延工期應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包人簽證確認(rèn)，承包人雖未取得工期順延的簽證確認(rèn)，但能夠證明在合同約定的辦理期限內(nèi)向發(fā)包人申請過工期順延的，對其順延合理工期的主張，人民法院應(yīng)予支持。合同另有約定的除外。第二十一條【二審程序中的鑒定啟動】 人民法院經(jīng)審理認(rèn)為就建設(shè)工程造價等專門性問題需要進(jìn)行鑒定的，應(yīng)當(dāng)向負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人釋明。預(yù)交鑒定費(fèi)用的當(dāng)事人請求鑒定機(jī)構(gòu)返還鑒定費(fèi)用的，可以另行提起訴訟解決；（二）鑒定人未將當(dāng)事人有爭議的鑒定材料提交人民法院確認(rèn)即作為鑒定依據(jù)，人民法院應(yīng)就該部分鑒定材料組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證。第二種意見：實際施工人依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規(guī)定提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：實際施工人有證據(jù)證明與其具有合同關(guān)系的締約人喪失履約能力或者具有下落不明等情形，導(dǎo)致其勞務(wù)分包工程款債權(quán)無法實現(xiàn)。另一種意見：不以建設(shè)工程合同有效為限。第三十一條【建設(shè)工程不宜折價、拍賣情形】建設(shè)工程具有下列情形之一，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不宜折價、拍賣。第三十五條【優(yōu)先受償權(quán)放棄的效力】承包人與發(fā)包人約定不行使優(yōu)先受償權(quán)后，又請求行使優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。司法解釋共分六個部分二十八條，針對施工領(lǐng)域中的大量問題，如施工合同的效力、合同的解除、工程質(zhì)量爭議解決、施工竣工日期的認(rèn)定、黑白合同、工程價款支付以及訴訟程序，做了更具有可操作性的規(guī)定。建筑法明確規(guī)定禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)的資質(zhì)等級承攬建筑工程，是一個強(qiáng)制性規(guī)定。建筑法里面把施工總承包改成聯(lián)合承包。招標(biāo)法規(guī)定中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和投標(biāo)人具有法律約束力，所以中標(biāo)無效的，必然會導(dǎo)致合同無效。合同既然無效了，只要驗收合格，還要按合同約定結(jié)算工程款。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。第六條是關(guān)于墊資的問題?！鞍缀贤睂ν夤_，應(yīng)付備案檢查，“黑合同”則實際履行，其中不乏規(guī)避法律之處。首先，如果這個合同是必須招標(biāo)而沒有招標(biāo)的，出現(xiàn)了黑白合同，以經(jīng)過招投標(biāo)的為準(zhǔn)。曾參與過《司法解釋》調(diào)研修改工作的建設(shè)部政策法規(guī)司法規(guī)處的程國順告訴記者：《司法解釋》在征求意見時，也曾經(jīng)考慮將“按照法律、行政法規(guī)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)履行批準(zhǔn)手續(xù)但未履行批準(zhǔn)手續(xù)簽訂的合同認(rèn)定無效”，但最后還是未在《司法解釋》中采納此意見，這表明了最高人民法院對合同無效認(rèn)定的慎重態(tài)度。具體到建設(shè)工程施工合同，如果一個施工項目已經(jīng)履行，且驗收合格，這種情況下，顯然施工承包完成的工作成果不適用于返還。嚴(yán)控造價鑒定減少訴訟成本在審理工程款案件中，一旦雙方當(dāng)事人對工程結(jié)算有爭議，或者對結(jié)算的工程量和計價原則各執(zhí)一詞，司法實踐中法官的對策就是提交司法鑒定。工程質(zhì)量責(zé)任界定更明晰 首先應(yīng)肯定的是，只要是質(zhì)量合格的工程，合同的無效與解除都不影響承包方的價款請求權(quán)，發(fā)包人應(yīng)按約定支付相應(yīng)工程款。建設(shè)工程合同原為承攬合同的一種，屬于承攬完成不動產(chǎn)工程項目的合同?！逗贤ā芬?guī)定：“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。這里應(yīng)注意兩個問題：第一、合同鑒證應(yīng)根據(jù)合同當(dāng)事人的申請實施。工商行政管理局在辦理合同鑒證時，需要委托外地工商行政管理局協(xié)助調(diào)查的，應(yīng)當(dāng)提出明確的項目和要求。不過它直接違反的是《建筑法》關(guān)于禁止施工企業(yè)以任何形式，用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程的規(guī)定。發(fā)包人勞務(wù)層面連帶責(zé)任有限拖欠農(nóng)民工工資，是拖欠工程款派生的直接影響社會穩(wěn)定的大問題，而且農(nóng)民工工資問題，還往往因為工程轉(zhuǎn)包或不規(guī)范分包問題更加復(fù)雜。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。司法解釋以是否竣工驗收區(qū)分了兩種情況：竣工驗收合格的，參照合同進(jìn)行處理；竣工驗收不合格的，又分為兩種情況，一種情況是可以修復(fù)且驗收合格的，按照合格支付承包人工程款，但修復(fù)的費(fèi)用由承包人承擔(dān)；另一種情況是無法修復(fù)的，承包人則無權(quán)獲得工程款。但所有這些都難以從根本上保證施工承包方的權(quán)益。關(guān)麗法官認(rèn)為，優(yōu)先權(quán)的權(quán)利范圍應(yīng)當(dāng)很窄，如果把權(quán)利放的很寬，在實踐中可能在操作中增加負(fù)擔(dān)；第四，優(yōu)先受償權(quán)的行使條件相關(guān)問題。四、財產(chǎn)返還問題《司法解釋（一）》第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同被認(rèn)定無效，但工程竣工驗收合格的，承包人請求參照合同約定結(jié)算工程價款的，法院應(yīng)予以支持?！端痉ń忉專ㄒ唬返谌龡l 建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。本問題目前仍存在很大爭議，無任何傾向性，因此可能《司法解釋（二）》仍很難做出明確規(guī)定。六、實際施工人保護(hù)問題《司法解釋（二）》欲將《司法解釋（一）》第26條刪除，即將不再對實際施工人進(jìn)行特殊保護(hù)。從審判實踐來看，基本原則是按照雙方真實合意、實際履行的合同作為參照來結(jié)算工程價款?！端痉ń忉專ㄒ唬窡o相應(yīng)條款約定，預(yù)計在《司法解釋（二）》中，增加工程價款優(yōu)先權(quán)的解釋規(guī)定。在經(jīng)過一段時間的爭論后，對于有關(guān)違反資質(zhì)管理的規(guī)定，最高院一致意見認(rèn)為，建設(shè)工程領(lǐng)域有關(guān)資質(zhì)規(guī)定的立法宗旨和目的，實際上是為了保障工程質(zhì)量，從這個角度來說，違反資質(zhì)管理的規(guī)定仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為效力性強(qiáng)制性規(guī)定。特別是費(fèi)用的計算，由于修復(fù)的方案存在多樣性，而修復(fù)的主動權(quán)又在發(fā)包人手中，惡意提高修復(fù)費(fèi)的情況將很難避免?！逗贤ā芬?guī)定，因債務(wù)人（承包人）怠于行使其到期債權(quán)（承包人對發(fā)包人的債權(quán)），對債權(quán)人（實際施工人）造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)。”如前所述，該條司法解釋的相應(yīng)規(guī)定，事實上確認(rèn)了勞務(wù)合同的合法性。而司法解釋對掛靠和轉(zhuǎn)包、違法分包的行為后果卻做出了不同的解釋。工商行政管理局發(fā)現(xiàn)自己做出的合同鑒證有錯誤時，應(yīng)立即予以撤銷，不得拖延，以防止給當(dāng)事人造成損失。第二，鑒證主要是對其合同內(nèi)容的有效性和合法性進(jìn)行審查。合同鑒證的作用一是對不符合規(guī)定的，可以在生效之前予以糾正，對非法的經(jīng)濟(jì)活動，可以及時予以制止和取締。建設(shè)工程合同具有以下法律特征：(1)建設(shè)工程合同的主體不能是公民，建設(shè)人只能是經(jīng)過批準(zhǔn)建設(shè)工程的法人，承建人是具有從事勘察、設(shè)計、建筑、安裝任務(wù)資格的法人?！端痉ń忉尅芬?guī)定：合同有效成立的前提下，如果是因承包人的過錯，造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，且承包人拒絕修理、返工或者改建的，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，法院予以支持；如果是由于發(fā)包人的過錯造成工程質(zhì)量缺陷，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。建設(shè)施工合同在履行中一旦發(fā)生糾紛，法官在判決時往往難以援引更有專業(yè)針對性的法律條文，判案根據(jù)基本以《民法通則》和《合同法》的原則性規(guī)定為依據(jù)，造成法官的自由裁量權(quán)過寬。但如果竣工驗收為不合格的工程，且經(jīng)修復(fù)后仍不合格，承包人支付工程款的請求權(quán)就得不到法院支持。對該條規(guī)定，建設(shè)部一位不愿透露姓名的官員表示了擔(dān)憂。再有，先后簽訂的兩份合同，不屬于有特定要求的，那么，兩份合同當(dāng)中，以實際履行的合同為準(zhǔn)。黑白合同的出現(xiàn)往往是施工承包方為了生存的無奈之舉。關(guān)于含有帶資、墊資內(nèi)容的建設(shè)工程合同是否為無效合同的問題，長期以來法學(xué)理論界、律師界、建筑界，甚至司法界對這一問題一直存在許多不同甚至對立的看法。具有兩方面內(nèi)容，一是承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同違反《建筑法》的強(qiáng)制性規(guī)定無效；二是將當(dāng)事人依據(jù)上述無效合同取得利益確定為非法所得予以收繳，這里收繳的非法所得為：（1）承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包取得的利益；（2）出借建筑施工法定資質(zhì)的建筑施工企業(yè)因出借行為取得的利益；（3）不具有法定資質(zhì)的施工人通過借用資質(zhì)簽訂建設(shè)工程施工合同取得的利益。從法律的角度來講，驗收不合格，承包人可以修復(fù)，合同法第十六章建設(shè)工程合同里面專門講了工程修復(fù)問題。為什么說無效合同按有效處理呢？實際上司法解釋的初衷并不是無效合同按有效處理，只是把它作為一個無效合同折價補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。第二條講的是施工合同無效后的結(jié)算問題。組成聯(lián)合承包體的兩個