【正文】 接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予行政處分。 第十三章 附則 第二百一十七條 本法下列用語的含義： （一）高級管理人員，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。 二○○六年四月二十八日 為正確適用 20xx年 10月 27日十屆全國人大常委會第十八次會議修訂的《 中華人民共和國公司法 》，對人民法院在審理相關(guān)的民事糾紛案件中，具體適用公司法的有關(guān)問題規(guī)定如下： 第一條公司法實(shí)施后，人民法院尚未審結(jié)的和新受理的民事案件，其民事行為或事件發(fā)生在公司法實(shí)施以前的，適用當(dāng)時(shí)的法律法規(guī)和司法解釋。 二○○八年五月十二日 為正確適用《中華人民共和國公司法》，結(jié)合審判實(shí)踐，就人民法院審理公司解散和清算案件適用法律問題作出如下規(guī)定。 原告提起解散公司訴訟應(yīng)當(dāng)告知其他股東，或者由人民法院通知其參加訴訟。 人民法院判決駁回解散公司訴訟請求后，提起該訴訟的股東或者其他股東又以同一事實(shí)和理由提起解散公司訴訟的，人民法院不予受理。 公司成立清算組的，由清算組負(fù)責(zé)人代表 公司參加訴訟；尚未成立清算組的，由原法定代表人代表公司參加訴訟。公司尚未分配財(cái)產(chǎn)不能全額清償，債權(quán)人主張股東以其在剩余財(cái)產(chǎn)分配中已經(jīng)取得 的財(cái)產(chǎn)予以清償?shù)?，人民法院?yīng)予支持；但債權(quán)人因重大過錯(cuò)未在規(guī)定期限內(nèi)申報(bào)債權(quán)的除外。 債務(wù)清償方案經(jīng)全體債權(quán)人確認(rèn)且不損害其他利害關(guān)系人利益的，人民法院可依清算組的申請裁定予以認(rèn)可。公司未經(jīng)清算即辦理注銷登記，導(dǎo)致公司無法進(jìn)行清算，債權(quán)人主張有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東，以及公司的實(shí)際控制人對公司債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持。 公司已經(jīng)清算完畢注銷，上述股東參照公司法第一百五十 二條第三款的規(guī)定，直接以清算組成員為被告、其他股東為第三人向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。 第二條清算案件由公司住所地人民法院管轄。 第六條人民法院審理解散公司訴訟，應(yīng)當(dāng)組織原告股東和公司其他股東進(jìn)行調(diào)解。且為了吸引企業(yè)購買，可將每股 1元優(yōu)惠到每股 0． 9元。 回答問題： （ 1）本案的股份公司成立過程中有哪些違法之處？ 答：根據(jù)公司法的規(guī)定，本案的股份公司在設(shè)立過程中有如下違法之處： ①發(fā)起人只有 4人，不夠法定 5人的最低限額； ②未經(jīng)省級人民政府或國務(wù)院授權(quán)部門同意，僅有領(lǐng)導(dǎo)同意是不行的； ③公司登 記成立前不得向股東交付股票，而非本案只要認(rèn)購就交付股票，不管公司成立與否； ④股票只能按票面金額或超過票面金額發(fā)行，而不得低于票面金額發(fā)行，本案中的優(yōu)惠是錯(cuò)誤的； ⑤創(chuàng)立大會不足法定代表股份總數(shù)的認(rèn)股人。甲、丁逐簽訂一份轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定一周后向公司申請相應(yīng)的變更手續(xù)，丁當(dāng)即交付 50 萬元給甲。 案例 3： 正大有限責(zé)任公司是光明百貨商店和東方有限責(zé)任公司的債權(quán)人。該公司破產(chǎn)時(shí)，尚有資產(chǎn) 600 萬元，所欠債務(wù)為 750 萬元，其中包括正大公司的 150 萬元。對于正大公司申報(bào)債權(quán)后，未能獲得清償?shù)牟糠?，只能作為壞賬進(jìn)行核銷，無法再進(jìn)行追索。至于劉某作為電器商場董事而經(jīng)營與電器商場相同業(yè)務(wù)，屬于電器商場的內(nèi)部事務(wù)，與百貨公司和五金交化公司無關(guān)。 （ 4） 對單某為建筑工程公司提供擔(dān)保的行為可能作出哪些處理？ 答：可作以下處理：①責(zé)令取消該擔(dān)保；②由單某賠償電器商場損失；③單某因擔(dān)保所得收入歸電器商場所有；④由電器商場給予單某處分 （ 5） 單某賣小轎車給電器商場的行為是否有效？為什么？ 答：無效。因?yàn)椤豆痉ā返谝话僖皇龡l規(guī)定 “ 董事會會議，應(yīng)由董事本人出席；董事因故不能出席，可以書面委托其他董事代為出席，委托書中應(yīng)載明授權(quán)范圍。因?yàn)閷⒏呒壒芾砣藛T從事經(jīng)營活動所得的收益收歸公司所有不是由董事會決定的，不是其職權(quán)事項(xiàng)。 2 募集設(shè)立時(shí)，發(fā)起人認(rèn)購的股份不得少于公司股份總額的 35%，本例中只有30%。這兩個(gè)問題在公司建立之初就存在，并在經(jīng)營活動中必須面對和解決。更準(zhǔn)確地說，治理結(jié)構(gòu)分配公司非人力資本控制權(quán)。作為經(jīng)營者決定“干什么和如何干”；生產(chǎn)者則通過將投入轉(zhuǎn)化為產(chǎn)出執(zhí)行經(jīng)營者的決策；資本所有者則為經(jīng)營者提供融資?！弊ズ霉局卫硎锹鋵?shí)構(gòu)建社會主義和諧社會重要組成部分。 二、 中國公司治理模式的問題 國外的公司治理模式 圍外公司治理結(jié)構(gòu)模式，武漢人學(xué)廖洪教授認(rèn)為有四種：一是英美模式 (股權(quán)分散，每個(gè)大股東的股權(quán)發(fā)有超過 5％，有強(qiáng)大的外部董事的監(jiān)督，沒有設(shè)監(jiān)事會。其次，我國公司治理模式受我國傳統(tǒng)文化的影響，公司治理很大程度上體現(xiàn)為一個(gè)基于西方相關(guān)理論與實(shí)踐的以人為設(shè)計(jì)和干預(yù)為主導(dǎo)的制度創(chuàng)新和形成過程。受“刑不上大夫”傳統(tǒng)思想的影響，我國公司治理機(jī)制在制定時(shí)，缺乏對公司主要負(fù)責(zé)人強(qiáng)有力的約束機(jī)制，實(shí)際中出問題較多。丹尼曼和史密斯，兩位行為 金融學(xué)研究家的成果，獲得過 20xx年諾貝爾獎(jiǎng)。因此選拔獨(dú)立董事時(shí)，要以對股東，對社會負(fù)責(zé)態(tài)度，不拉關(guān)系，搞小集團(tuán)，杜絕“人情董事”“名人董事”的現(xiàn)象。加之受傳統(tǒng)文化，儒家思想的影響，強(qiáng)調(diào)個(gè)人服從組織，缺少個(gè)性張揚(yáng)。在建立良好的治理制度的同時(shí)必須以治理文化建設(shè)，“文武相濟(jì)”“恩威并用”，強(qiáng)制與教化并重。 一，公司治理結(jié)構(gòu)重要性的再認(rèn)識 公司治理結(jié)構(gòu)條件的客觀存在，且越來越規(guī)范，約束我國公司的發(fā)展，為參與經(jīng)濟(jì)全球化，必須建立有效的公司治理結(jié)構(gòu)。作為微觀經(jīng)濟(jì)單位的公司，是貫徹執(zhí)行政策的基層單位，其行為直接影響黨的政策能否不折不扣的得到貫徹落實(shí)，而公司無論初次分 配，還是再分配，都必須在有效的治理結(jié)構(gòu)下進(jìn)行，才會產(chǎn)生效果，可見公司治理的問題，它是牽涉我國國企政策成敗與否的大問題。因此，我們對公司治理機(jī)制的制定時(shí)要充分考。對修訂后《公司法》有哪些變化，作為改善公司治理治理結(jié)構(gòu)的內(nèi)容有哪些，知道的人并不會很多。我國的企業(yè)改革進(jìn)入到現(xiàn)階段，最難解決的問題，都已經(jīng)普遍暴 露出來?！翱v使晴明無 雨色，入云深處亦沾衣。因此，要在所有公司設(shè)獨(dú)立董事。獨(dú)立董事在公司的作用說法很多，但我們認(rèn)為，獨(dú)立董事其根本是對利益的處理起“獨(dú)立”作用。這些特征在我們國 家的公司里的董事長、總經(jīng)理的身上都存在，他們對風(fēng)險(xiǎn)的態(tài)度受“決策參考點(diǎn)”的影響；他們有“虧損規(guī)避”的心理。但另一方面，企業(yè)目標(biāo)與所有者目標(biāo)會有所偏離，公司行為可能會偏離正常軌道，所有者為了控制和激勵(lì)經(jīng)營者以充分調(diào)動經(jīng)營者的積極性，采取威脅手段及利益分享的激勵(lì)手 段，威脅與利益分享的是矛盾不是兩種方法，當(dāng)經(jīng)營者完成目標(biāo)時(shí)可分享部分剩余，但如果不能完成目標(biāo)時(shí)，經(jīng)營者感受到威脅，就會采取非理性手段，造成激勵(lì)機(jī)制的反作用，這種激勵(lì)中的矛盾(也可稱為悖論 )達(dá)到不調(diào)和時(shí)，就影響到公司正常經(jīng)營、發(fā)展甚至危及公司的生存。第一，公司治理執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)不一。 )；三是日本模式 (監(jiān)事會力量不強(qiáng)，主要負(fù)責(zé)內(nèi)部審計(jì)工作，強(qiáng)調(diào)職工參與管理，很重視人文主義，實(shí)行的主銀制度，但投資人和債權(quán)人合二為一的 )；四是東南亞模式 (家長式管理方式，公司內(nèi)部產(chǎn)生矛盾難以解決，普遍存在排外思想，公司發(fā)展到一定規(guī)模就難以駕馭 )。有些問題已成為主導(dǎo)改革成敗的關(guān)鍵性問題，分平與效率這一矛盾是這眾多矛盾問題中最關(guān)鍵的一個(gè)。生產(chǎn)者和經(jīng)營者與資本所有者存在利益沖突也是不可避免的?！惫卣J(rèn)識在沒有代理問題的情況下，個(gè)人只管執(zhí)行命令而對企業(yè)的結(jié)果毫不關(guān)心，其努力及所費(fèi)的各種成本亦可直接得到補(bǔ)償，故而不需要采取激勵(lì)的方法去調(diào)動人 們的積極性，也不需要治理結(jié)構(gòu)解決爭端，因?yàn)榇藭r(shí)并不存在爭端，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代事實(shí)上也就如此。在西方國家的公司，已經(jīng)有成功的解決模式 —— “公司治理結(jié)構(gòu)”。 4 創(chuàng)立大會選舉董事會成員、監(jiān)事會成員，董事長是由董事會選舉產(chǎn)生。 答： 不符合。 （ 2） 董事會作出解聘甲公司總經(jīng)理的決定是否符合法律規(guī)定？簡要說明理由。 案例 5： 甲股份有限公司（以下簡稱甲公司）于 20xx 年 2月 1 日召開董事會會議，該次會議召開情況及討論 決議事項(xiàng)如下： 甲公司董事會的 7名董事中有 6 名出席該次會議。法院查明，劉某曾于1999年 12月決定以電器商場一幢樓房為電器商場第四大股東本市建筑工程公司 的債務(wù)提供擔(dān)保；于 1999 年 10 月將自己的一輛小轎車賣給電器商場，事后公司的股東才知曉情況。 20xx 年 11 月，劉某以本市百貨公司名義從國外進(jìn)口一批家電產(chǎn)品，共計(jì)價(jià)值 80 多萬元。 回答 問題： （ 1） 本案中， 光明百貨商店和東方有限責(zé)任公司各應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任 ? 答： 光明百貨商店是合伙企業(yè)，合伙人對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任；而東方有線責(zé)任公司是有限責(zé)任公司，公司以其破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)為限，承擔(dān)對債權(quán)人的責(zé)任。 1997年 12 月初，正大公司曾向光明百貨商店發(fā)運(yùn)一批針織服裝，價(jià)款總計(jì) 30 萬元人民幣。幾天后，丁發(fā)現(xiàn)以上事實(shí)。公司法規(guī)定，除未按期募足股份，發(fā)起人未按期召開創(chuàng)立大會或創(chuàng)立大會決議不設(shè)立公司外，發(fā)起人、認(rèn)股人繳納股款后不得抽回其股本； ⑦ 最后，注冊資本末達(dá)法定最低限額。主要是有兩個(gè)發(fā)起人改變主意，抽回了其股本。 (另一種意見：第二款應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充內(nèi)容如下：人民法院經(jīng)調(diào)解，公司其他股東愿意收購原告股東的股份，但對受讓價(jià)格 不能協(xié)商一致的，人民法院可以判決公司其他股東以評估方式或者依據(jù)最后一次資產(chǎn)負(fù)債表確定的價(jià)格收購原告股東的股份。地 級市 (含本級 )以上的工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記公司的清算案件一般由中級人民法院管轄。公司住所地是指公司主要辦事機(jī)構(gòu)所在地。 第二十一條有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東，以及公司的實(shí)際控制人為二人以上的，其中一人或者數(shù)人按照本規(guī)定第十八條和第二十條第一款的規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任后，主張其他人員按照過錯(cuò)大小分擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持。 債權(quán)人對債務(wù)清償方案不予確認(rèn)或者人民法院不予認(rèn)可的，清算組應(yīng)當(dāng)依法向人民法院申請宣告破產(chǎn)。 第十五條公司自行清算的，清算方案應(yīng)當(dāng)報(bào)股東會或者股東大會決議確認(rèn)；人民法院組織清算的，清算方案應(yīng)當(dāng)報(bào)人民法院確認(rèn)。 清算組未按照前款規(guī)定履行通知和公告義務(wù)，導(dǎo)致債權(quán)人未及時(shí)申報(bào)債權(quán)而未獲清償，債權(quán)人主張清算組成員對因此造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持。 有下列情形之一，債權(quán)人申請人民法院指定清算組進(jìn)行清算的，人民法院應(yīng) 予受理： （一）公司解散逾期不成立清算組進(jìn)行清算的； （二）雖然成立清算組但故意拖延清算的； （三）違法清算可能嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人或者股東利益的。 第五條人民法院審理解散公司訴訟案件，應(yīng)當(dāng)注重調(diào)解。 股東以知情權(quán)、利潤分配請 求權(quán)等權(quán)益受到損害，或者公司虧損、財(cái)產(chǎn)不足以償還全部債務(wù)，以及公司被吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照未進(jìn)行清算等為由，提起解散公司訴訟的，人民法院不予受理。 第三條原告以公司法第二十二條第二款、第七十五條第二款規(guī)定事由，向人民法院提起訴訟時(shí)，超過公司法規(guī)定期限的，人民法院不予受理。 （三）實(shí)際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。 第二百一十二條 公司成立后無正當(dāng)理由超過六個(gè)月未開業(yè)的，或者開業(yè)后自行停業(yè)連續(xù)六個(gè)月以上的，可以由公司登記機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。 第二百零七條 清算組不依照本法規(guī)定向公司登記機(jī)關(guān)報(bào)送清算報(bào)告，或者報(bào)送清算報(bào)告隱瞞重要事實(shí)或者有重大遺漏的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正。 第二百條 公司的發(fā)起人、股東虛假出資，未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財(cái)產(chǎn)的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以虛假出資金額百分之五以上百分 之十五以下的罰款。 第一百九十五條 外國公司的分支機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在其名稱中標(biāo)明該外國公司的國 籍及責(zé)任形式。 清算組成員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司財(cái)產(chǎn)。 第一百八十七條 清算組在清理公司財(cái)產(chǎn)、編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單后，應(yīng)當(dāng)制定清算方案，并報(bào)股東會、股東大會或者人民法院確認(rèn)。逾期不成立清算組進(jìn)行清算的，債權(quán)人可以申請人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進(jìn)行清算。 第一百八十條 公司合并或者分立， 登記事項(xiàng)發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)依法向公司登記機(jī)關(guān)辦理變更登記；公司解散的，應(yīng)當(dāng)依法辦理公司注銷登記；設(shè)立新公司的，應(yīng)當(dāng)依法辦理公司設(shè)立登記。 第一百七十七條 公司分立前的債務(wù)由分立后的公司承擔(dān)連帶責(zé)任。兩個(gè)以上公司合并設(shè)立一個(gè)新的公司為新設(shè)合并，合并各方解散。 法定公積金轉(zhuǎn)為資本時(shí)，所留存的該項(xiàng)公積金不得少于轉(zhuǎn)增前公司注冊資本的百分之二十五。 公司的法定公積金不足以彌補(bǔ)以前年度虧損的，在依照前款規(guī)定提取法定公積金之前，應(yīng)當(dāng)先用當(dāng)年利潤彌補(bǔ)虧損。 公司根據(jù)股東會或者股東大會、董事會決議已辦理變更登記的，人民法院宣告該決議無效或者撤銷該決議后，公司應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)申請撤銷變更登記。 第二十條 公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益。 公司應(yīng)當(dāng)采用多種形式，加強(qiáng)公司職工的職業(yè)教育和崗位培訓(xùn)，提高職工素質(zhì)。分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力。