【正文】 3月1日施行“北京仲裁委員會建設(shè)工程爭議評審規(guī)則”（詳見附件七），各地也正在建立建設(shè)工程爭議評審機構(gòu)；* 按新規(guī)定如已約定采取爭議評審的，未經(jīng)爭議評審不能提起仲裁或訴訟。最高人民法院《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（詳見附件三）于2009年9月7日頒布施行，共17條規(guī)定，分為慎重適用情勢變更原則，合理調(diào)整雙方利益關(guān)系；依法合理調(diào)整違約金數(shù)額，公平解決違約責任問題；區(qū)分可得利益損失類型，妥善認定可得利益損失；正確把握法律構(gòu)成要件，穩(wěn)妥認定表見代理行為；合理適用不安抗辯權(quán)規(guī)則，維護權(quán)利人合法權(quán)益等五個方面，對當前金融海嘯前提下處理工程合同糾紛具有重要的指導意義。關(guān)于合同的解除權(quán)：第八條：發(fā)包人的合同解除權(quán)；☆第九條：承包人的合同解除權(quán)；☆第十條：解除合同后的處理原則。由于工程停建、緩建影響到開發(fā)項目的建筑材料、設(shè)備的正常供需關(guān)系，不少開發(fā)商無力支付相應的材料、設(shè)備款引起的糾紛案件也大量增加，同時也波及到施工企業(yè)。更嚴重的是開發(fā)商的困境直接影響到對施工企業(yè)工程進度款的正常支付，各地都已出現(xiàn)拖欠正常的進度款的情況，也有的開發(fā)商以施工單位工期逾期或質(zhì)量缺陷為由搶先起訴以擺脫應及時付款的困境。關(guān)于質(zhì)量問題：☆△第十一條：承包人拒絕修復的處理原則；△第十二條：質(zhì)量缺陷的處理原則；△第十三條：未經(jīng)驗收擅自使用的處理原則。針對當前金融海嘯背景下的新情況，最高人民法院《關(guān)于當前形勢下進一步做好房地產(chǎn)糾紛案件審判工作的指導意見》（詳見附件四）于2009年7月9日頒布施行，共11條規(guī)定，其中第6四條規(guī)定對審理新形勢下的建設(shè)工程合同糾紛案件的新特點作出有針對性的最新規(guī)定，這對施工單位的合同管理提出了新要求。當事人客觀上需要企業(yè)有專業(yè)人員在履約過程中作好爭議評審和前期應對；* 按規(guī)定，當事人不服評審意見14天內(nèi)即應把爭議提交仲裁或訴訟，施工企業(yè)應在履約過程中隨時作好訴訟或仲裁的相應準備工作。司法解釋第6條規(guī)定墊資有效帶來的包括墊資的種類（硬墊和軟墊）、期限、占工程總價的比例（部分墊資和全額墊資）等相應法律問題，墊資利息的跨期限變化及其分段確定；墊資有效與黑白合同中黑合同的墊資條款不作為結(jié)算依據(jù)的界限，以及墊資有效對工程價款優(yōu)先受償權(quán)處理的影響。司法解釋第20條規(guī)定了發(fā)包人逾期不結(jié)算的后果，適用此條規(guī)定應同時具備三要件：(1)有證據(jù)證明承包人已將工程結(jié)算資料以書面方式送達發(fā)包人；(2)當事人的合同對發(fā)包人結(jié)算的期限有約定；(3)當事人的合同同時有發(fā)包人逾期不作答復視為認可送審價的特別約定；最高院對適用此條規(guī)定的相關(guān)解釋。”（3）司法解釋第20條規(guī)定：“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。(3)建設(shè)工程施工合同示范文本通用條款的索賠規(guī)定：，要有正當索賠理由，且有索賠事件發(fā)生時的有效證據(jù)。一方不確認或拒絕簽證的對策：賓館發(fā)傳真；快遞送來回；掛號并公證。附件一：最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（法釋〔２００４〕１４號）（２００４年９月２９日最高人民法院審判委員會第１３２７次會議通過，自２００５年１月１日起施行）《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》已于2004年9月29日由最高人民法院審判委員會第1327次會議通過，現(xiàn)予公布，自2005年1月1日起施行。第五條承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應資質(zhì)等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。因設(shè)計變更導致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算工程價款。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應予支持。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。對合同欠缺的前款規(guī)定以外的其他內(nèi)容，當事人達不成協(xié)議的，人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關(guān)規(guī)定予以確定。第六條　提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責任的內(nèi)容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應當認定符合合同法第三十九條所稱“采取合理的方式”。第十二條　無權(quán)代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經(jīng)開始履行合同義務(wù)的，視為對合同的追認。轉(zhuǎn)讓價格達不到交易時交易地的指導價或者市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價；對轉(zhuǎn)讓價格高于當?shù)刂笇r或者市場交易價百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價。第二十五條　依照合同法第一百零一條的規(guī)定，債務(wù)人將合同標的物或者標的物拍賣、變賣所得價款交付提存部門時，人民法院應當認定提存成立。六、附則第三十條　合同法施行后成立的合同發(fā)生糾紛的案件，本解釋施行后尚未終審的，適用本解釋；本解釋施行前已經(jīng)終審，當事人申請再審或者按照審判監(jiān)督程序決定再審的，不適用本解釋。人民法院應當依法把握情勢變更原則的適用條件，嚴格審查當事人提出的“無法預見”的主張，對于涉及石油、焦炭、有色金屬等市場屬性活潑、長期以來價格波動較大的大宗商品標的物以及股票、期貨等風險投資型金融產(chǎn)品標的物的合同，更要慎重適用情勢變更原則。為防止情勢變更原則被濫用而影響市場正常的交易秩序，人民法院決定適用情勢變更原則作出判決的，應當按照最高人民法院《關(guān)于正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）服務(wù)黨和國家工作大局的通知》（法〔2009〕165號）的要求，嚴格履行適用情勢變更的相關(guān)審核程序。三、區(qū)分可得利益損失類型，妥善認定可得利益損失在當前市場主體違約情形比較突出的情況下，違約行為通常導致可得利益損失。違約方一般應當承擔非違約方?jīng)]有采取合理減損措施而導致?lián)p失擴大、非違約方因違約而獲得利益以及非違約方亦有過失的舉證責任；非違約方應當承擔其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責任。人民法院應當注意根據(jù)《合同法解釋（二）》第十四條之規(guī)定，注意區(qū)分效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定。各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團分院：當前，穩(wěn)定房地產(chǎn)市場，保障房地產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，是黨和國家應對國際金融危機影響，促進經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展的重大決策部署。 三、切實依法保護國家投資基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)拉大內(nèi)需政策的落實。對規(guī)避標準化法關(guān)于國家強制性標準的規(guī)定，降低建材標號，擅自縮減施工流程，降低工程質(zhì)量標準等危及建筑產(chǎn)品安全的行為，要按照法律規(guī)定和合同約定嚴格予以處理；構(gòu)成犯罪的，交由有關(guān)部門依法追究責任人的刑事責任。 十、妥善采用多種途徑處理房地產(chǎn)糾紛案件。上述這些問題嚴重損害公共利益，影響黨群干群關(guān)系，破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序，妨礙科學發(fā)展和社會和諧穩(wěn)定，人民群眾反映強烈。要緊密結(jié)合實際，認真開展自查，摸清存在問題的底數(shù)，掌握涉及問題單位和人員的基本情況。領(lǐng)導小組適時對自查情況進行重點檢查。落實監(jiān)管職責。建立健全相關(guān)制度，加強對招標投標從業(yè)機構(gòu)和人員的規(guī)范管理。加強重大項目決策管理，推行專家評議和論證制度、公示和責任追究制度。按照政府建立、規(guī)范管理、公共服務(wù)、公平交易的原則，堅持政事分開、政企分開，打破地區(qū)封鎖和行業(yè)壟斷，整合和利用好各類有形建筑和建設(shè)市場資源，建立健全統(tǒng)一規(guī)范的工程建設(shè)有形市場，為工程交易提供場所，為交易各方提供服務(wù)，為信息發(fā)布提供平臺，為政府監(jiān)管提供條件。完善工程建設(shè)領(lǐng)域信譽評價、項目考核、合同履約、黑名單等市場信用記錄，整合有關(guān)部門和行業(yè)信用信息資源，建立綜合性數(shù)據(jù)庫。依法查處生產(chǎn)安全責任事故，嚴肅追究有關(guān)領(lǐng)導人的責任。對涉嫌犯罪案件，要及時移送司法機關(guān)依法查處。 各地區(qū)各有關(guān)部門要結(jié)合實際，制定貫徹落實本意見的具體方案，確定治理重點，明確目標任務(wù)、工作進度、方式方法和時間要求。要加強調(diào)查研究，注意解決苗頭性、傾向性問題，總結(jié)經(jīng)驗，推動工作。 除專用合同條款另有約定外，在調(diào)查會結(jié)束后的14天內(nèi)，爭議評審組應在不受任何干擾的情況下進行獨立、公正的評審，作出書面評審意見，并說明理由。 第一條 為預防、減少、及時解決建設(shè)工程合同爭議，北京仲裁委員會（以下簡稱本會）特制定本規(guī)則。 第三條 本會提供推薦性的評審專家名冊，供當事人選擇評審專家。如果上述兩名評審專家自被選定之日起5日內(nèi)未向當事人提名第三名評審專家或者當事人自收到提名名單后5日內(nèi)未共同確定第三名評審專家，則本會主任根據(jù)一方或者各方當事人的請求指定。評審專家確定后，全體當事人應分別與每一位評審專家簽訂《評審專家協(xié)議》，對必要的事項作出約定，包括但不限于提交評審解決的爭議范圍、評審組的工作內(nèi)容、評審意見的效力、評審專家的報酬計算方式和標準等。除非各方當事人自收到書面披露之日起15日內(nèi)明確表示同意其繼續(xù)擔任評審專家，否則其應當退出評審組。評審專家因疾病、當事人共同要求退出或者其他原因不能正?；蛘哌m當履行評審專家職責的，應當退出。 第十一條 上述材料應當轉(zhuǎn)交提出申請的當事人和監(jiān)理。除非各方當事人同意，評審組不得在任何一名評審專家缺席的情況下召開調(diào)查會。 第十三條當事人申請評審組解決爭議時，應當向評審組提交評審申請報告，并轉(zhuǎn)交其他當事人和監(jiān)理。當事人另有約定的從約定。 一方當事人申請評審專家退出，另一方當事人表示同意，或者被申請退出的評審專家知悉后主動退出，則該評審專家不再參加評審程序，但上述任何情形均不意味著當事人提出退出的理由成立。 當事人可以在任何時間共同終止與任何評審專家簽訂的《評審專家協(xié)議》，但應當根據(jù)工作情況向該評審專家支付終止之日起最低三個月的月勞務(wù)費，除非當事人與評審專家另有約定。 第六條 第五條評審組按照當事人約定組成。當事人就評審事項另有約定的，從約定。 發(fā)包人和承包人接受評審意見的，由監(jiān)理人根據(jù)評審意見擬定執(zhí)行協(xié)議，經(jīng)爭議雙方簽字后作為合同的補充文件，并遵照執(zhí)行。附件六： 爭議評審 采用爭議評審的，發(fā)包人和承包人應在開工日后的28天內(nèi)或在爭議發(fā)生后，協(xié)商成立爭議評審組。中央治理工程建設(shè)領(lǐng)域突出問題工作領(lǐng)導小組適時組織對各地區(qū)各有關(guān)部門工作進展情況進行抽查。四、加強對治理工作的組織領(lǐng)導 成立中央治理工程建設(shè)領(lǐng)域突出問題工作領(lǐng)導小組，由中央紀委牽頭，最高人民檢察院、國家發(fā)展改革委、工業(yè)和信息化部、公安部、監(jiān)察部、財政部、國土資源部、環(huán)境保護部、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、交通運輸部、鐵道部、水利部、中國人民銀行、審計署、國務(wù)院國資委、工商總局、安全監(jiān)管總局、國務(wù)院法制辦、電監(jiān)會等為成員單位。堅決杜絕瞞案不報、壓案不查的行為。建立健全失信懲戒制度和守信激勵制度，嚴格市場準入。建立健全統(tǒng)一規(guī)范的土地、礦業(yè)權(quán)等要素市場，大力推進土地市場、礦業(yè)權(quán)市場建設(shè)，探索顯化土地使用權(quán)和礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓市場的有效形式，規(guī)范土地使用權(quán)和礦業(yè)權(quán)市場交易行為。繼續(xù)做好《標準施工招標資格預審文件》、《標準施工招標文件》貫徹實施工作，加快編制完成行業(yè)標準文件，實現(xiàn)招標投標規(guī)則統(tǒng)一。組織實施對政府重大投資項目的跟蹤審計。發(fā)展改革、工業(yè)和信息化、財政、國土資源、環(huán)境保護、住房城鄉(xiāng)建設(shè)、安全監(jiān)管等有關(guān)部門要依照有關(guān)法律法規(guī)，認真履行對項目決策、資金安排和管理、土地及礦業(yè)權(quán)審批和出讓、節(jié)能評估審查、環(huán)境影響評價、城鄉(xiāng)規(guī)劃審批、安全生產(chǎn)等環(huán)節(jié)的行政管理職責。著重加強項目建設(shè)程序的監(jiān)管，嚴格執(zhí)行投資項目審批、核準、備案管理程序，規(guī)范項目決策，科學確定項目規(guī)模、工程造價和標準，認真落實開工報告制度、施工許可證制度和安全生產(chǎn)許可證制度，確保工程項目審批和建設(shè)依法合規(guī)、公開透明運行。針對發(fā)現(xiàn)的問題和隱患，從主觀認識、法規(guī)制度、權(quán)力制約、行政監(jiān)管、市場環(huán)境等方面，分析產(chǎn)生的根源，查找存在的漏洞和薄弱環(huán)節(jié)，提出改進的措施和辦法，明確治理工作的目標和責任要求，增強治理工作的科學性、預見性和實效性。 各地區(qū)各部門要充分認識開展工程建設(shè)領(lǐng)域突出問題專項治理工作的重要性和緊迫性，切實采取措施，加大治理力度，維護公平競爭的市場原則，推動以完善懲治和預防腐敗體系為重點的反腐倡廉建設(shè)深入開展，促進工程建設(shè)項目高效、安全、廉潔運行，保證中央關(guān)于擴大內(nèi)需促進經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展政策措施的貫徹落實，維護人民群眾的根本利益，促進科學發(fā)展，保持社會和諧穩(wěn)定。 十一、加強對當前形勢下房地產(chǎn)業(yè)審判工作新情況、新問題的進一步研究。要依照法律和最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，妥善處理房屋銷售廣告糾紛，認購協(xié)議中定金糾紛、房屋質(zhì)量糾紛、房屋面積糾紛，制裁惡意違約行為，保護購房人利益；對于房地產(chǎn)開發(fā)商確因資金暫時困難未按時交付房屋的，要多做雙方當事人的調(diào)解工作，確無調(diào)解可能的案件，可以根據(jù)案件的具體情況，依法合理調(diào)整違約金數(shù)額，公平解決違約責任問題；對于買受人請求解除商品房合同糾紛案件，要嚴格依法審查，對不符合解除條件的不能解除；要引導當事人理性面對市場經(jīng)營風險，共同維護誠信的市場交易秩序。 四、加大對招標投標法的貫徹力度。各級人民法院要深刻認識當前形勢下做好房地產(chǎn)糾紛案件審判工作的重要意義，準確把握宏觀經(jīng)濟形勢發(fā)生的客觀變化，在法律和國家政策規(guī)定框架內(nèi)，適用原則性和靈活性相統(tǒng)一的方法，妥善審理房地產(chǎn)案件，為國家“保增長、保民生、保穩(wěn)定”的工作大局提供強有力的司法保障。1人民法院應當綜合法律法規(guī)的意旨，權(quán)衡相互沖突的權(quán)益，諸如權(quán)益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對象等，綜合認定強制性規(guī)定的類型。四、正確把握法律構(gòu)成要件，穩(wěn)妥認定表見代理行為1當前在國家重大項目和承包租賃行業(yè)等受到全球性金融危機沖擊和國內(nèi)宏觀經(jīng)濟形勢變化影響比較明顯的行業(yè)領(lǐng)域，由于合同當事人采用轉(zhuǎn)包、分包、轉(zhuǎn)租方式，出現(xiàn)了大量以單位部門、項目經(jīng)理乃至個人名義簽訂或?qū)嶋H履行合同的情形，并因合同主體和效力認定問題引發(fā)表見代理糾紛案件。生產(chǎn)設(shè)備和原材料等買賣合同違約中，因出賣人違約而造成買受人的可得利益損失通常屬于生產(chǎn)利潤損失。對于雙方當事人在合同中所約定的過分高于違約造成損失的違約金