【正文】 則責(zé)任自負(fù)，這樣可以避免讓企業(yè)承擔(dān)不必要的責(zé)任。所謂“個(gè)性”，即每個(gè)企業(yè)、每個(gè)崗位或者職位的特殊要求。因此，預(yù)防勞動爭議，就要從防范勞動合同簽訂前的風(fēng)險(xiǎn)談起。三、《勞動合同法》的適用范圍A、對人的適用范圍中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè) 部門法，社會法 《勞動法》《勞動合同法》的出臺，是我國勞動法律制度日益健全和完善的重要標(biāo)志之一。勞動合同法是實(shí)現(xiàn)勞動力資源的市場配置、促進(jìn)勞動關(guān)系和諧穩(wěn)定的重要法律制度。據(jù)統(tǒng)計(jì)，這些意見的80％是來自基層，65％的意見是勞動者提出的；歐盟商會和上海美國商會也紛紛上書人大常委會；專家學(xué)者也為自己的利益集團(tuán)搖旗吶喊，各方博弈過程中掀起的最大一場風(fēng)波是“撤資風(fēng)波”。2006年3月20日，全國人大常委會宣布向社會全文公布《勞動合同法(草案)》，廣泛征求意見。編號：時(shí)間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟頁碼：第36頁 共36頁《勞動合同法》企業(yè)應(yīng)對策略寶雞市勞動和社會保障局李明科 《勞動合同法》從08年 1月1日起實(shí)施以來，對企業(yè)的勞動用工管理以及人力資源管理產(chǎn)生了廣泛、深遠(yuǎn)的影響，同時(shí)也給勞動用工管理和人力資源管理工作帶來了新的挑戰(zhàn)和新的思路，預(yù)示著勞動用工管理和人力資源管理法律化時(shí)代的到來。在短短一個(gè)月時(shí)間里，全國人大常委會有關(guān)方面共收到各地群眾對這部法律草案的意見191849件。據(jù)《2l世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》的描述，2006年4月23日，在上?！秳趧雍贤?草案)》研討會上，時(shí)近中午，上?？鐕髽I(yè)人力資源協(xié)會的代表徐某(加拿大籍)要求發(fā)言，徐這樣表述：“如果實(shí)施這樣的法律，我們將撤資。頒布于1995年的《勞動法》以及后續(xù)的勞動行政法規(guī)、勞動保障規(guī)章、相關(guān)司法解釋和一些地方性法規(guī)雖然都對勞動合同作了較為詳盡的規(guī)定，但總體看來，我國勞動法體系建設(shè)仍然相對滯后，隨著近年來實(shí)踐中出現(xiàn)的一些新問題，先前的法律、法規(guī)及規(guī)范性文件已不能很好的指引、操作。在目前的勞動法律制度之下，《勞動合同法》與《勞動法》是重要的兩部法律，那么兩者之間的關(guān)系如何?當(dāng)兩者對同一問題規(guī)定不一致時(shí)該如何適用?這些問題也是大家比較關(guān)心的問題。 綜合性法律一、招聘錄用中的法律風(fēng)險(xiǎn)防范（一）要對“錄用條件”事先進(jìn)行明確界定“共性”要求可以通過企業(yè)規(guī)章制度予以明確，“個(gè)性”要求可以通過招聘公告、勞動合同、規(guī)章制度等結(jié)合起來進(jìn)行明確。從法律的角度來說，就是用人單位有證據(jù)證明員工知道了本單位的錄用條件，主要有幾下幾點(diǎn)建議：如把崗位職責(zé)等要求作為“錄用條件”，還必須完善自己的考核制度，有一個(gè)可固化、可量化、可操作的標(biāo)準(zhǔn)。用人單位招用與其它用人單位尚未解除或終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。用人單位聘用外國人需為外國人申請就業(yè)許可，經(jīng)獲準(zhǔn)并取得《中華人民共和國外國人就業(yè)許可證》后方可聘用，因此，在招聘外國人員時(shí)，需要審查并為其辦理相應(yīng)手續(xù)。（二）無固定期限勞動合同《勞動合同法》與《勞動法》相比，對無固定期限勞動合同的規(guī)定有了革命性的改觀：《勞動法》20條：勞動者在同一用人單位連續(xù)工作10年以上，當(dāng)事人雙方同意延續(xù)勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。 （一）勞動合同試用期限（與勞動合同期限掛鉤） 1年以上3年以下的 A:約定的試用期超過法律規(guī)定的最高時(shí)限的； C：用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付賠償金的期限為超過法定試用期的期限，在上例中，如果勞動者實(shí)際只履行了5個(gè)月的試用期，則用人單位不需要向勞動者支付賠償金，但要改正違法行為，將試用期的約定限定在法定的最高時(shí)限內(nèi)。設(shè)定服務(wù)期的條件 B：培訓(xùn)的性質(zhì)必須是專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)。根據(jù)《勞動部辦公廳關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動合同處理依據(jù)問題的復(fù)函》，用人單位出資對職工進(jìn)行各種技術(shù)培訓(xùn)，在合同期限內(nèi)，用人單位可以要求勞動者支付該項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，具體支付辦法是：試用期內(nèi)不要對員工進(jìn)行專項(xiàng)技術(shù)培訓(xùn)服務(wù)期條款與勞動合同條款不一致的處理此前各地立法對競業(yè)限制的規(guī)定千差萬別，這次《勞動合同法》對競業(yè)禁止做了明確的規(guī)定，但用人單位在與勞動者約定保守商業(yè)秘密、競業(yè)禁止條款時(shí)，依應(yīng)注意以下問題：管理信息：即在組織各管理中形成的方法、經(jīng)驗(yàn)，如管理模式等；競業(yè)限制條款很重要的一項(xiàng)內(nèi)容就是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，用人單位與勞動者約定競業(yè)限制，必須約定在競業(yè)限制期限內(nèi)給予勞動者補(bǔ)償，該補(bǔ)償不能包含在工資里，如果用人單位未按照約定在勞動合同終止或解除時(shí)向勞動者支付競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，競業(yè)限制條款失效。 （一）無效勞動合同的類型 導(dǎo)致無固定期限勞動合同條件成立的風(fēng)險(xiǎn)實(shí)踐中很多企業(yè)為了占據(jù)“主動”，往往與試用期內(nèi)的員工不簽訂正式的勞動合同或只簽訂一紙“試用期合同”，其實(shí)這種做法是違反我國法律規(guī)定的。 （三）簽訂勞動合同時(shí)收取押金、扣押證件《勞動合同法》第9條規(guī)定：用人單位招用勞動者，不得以扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔(dān)?；蛘咭云渌x向勞動者收取財(cái)物。只有雙方當(dāng)事人按照合同約定全面地、實(shí)際地履行了自己的義務(wù)，勞動過程才能順利實(shí)現(xiàn)。雙方當(dāng)事人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)也是這樣，只能依靠自己。夏某因自己開的餐館效益不錯(cuò)，一直未回廠上班，輪到自己當(dāng)班即請人代替其上班，其間夏某的車間主任多次打電話通知夏某上班，并告知：“如不上班，廠里將予以除名。因此夏某請人代班的行為是違法的，因此敗訴也是理所當(dāng)然的。 用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務(wù)。其次，承認(rèn)和保護(hù)的同時(shí)，也要防止此權(quán)利的濫用； 在企業(yè)的規(guī)章制度中進(jìn)一步明確調(diào)職、調(diào)崗、調(diào)薪相應(yīng)的條件和情況，并且可以對調(diào)職、調(diào)崗、調(diào)薪作相應(yīng)的規(guī)定；雙方對勞動合同續(xù)簽事宜進(jìn)行協(xié)商，即對原合同條款審核后確定繼續(xù)實(shí)施還是變更部分內(nèi)容。合同終止，雙方既不續(xù)簽勞動合同，也不及時(shí)辦理終止手續(xù)的，雙方將形成事實(shí)勞動關(guān)系，用人單位再通知?jiǎng)趧诱咦呷说?，容易產(chǎn)生糾紛，比如：《北京市勞動合同規(guī)定》：勞動合同期限屆滿，因用人單位的原因未能辦理終止勞動合同手續(xù)，勞動者與用人單位仍存在勞動關(guān)系的，視為續(xù)延勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者續(xù)訂勞動合同。通知期限 單位與員工協(xié)商解除 試用期提前3天通知 員工即時(shí)通知解除 第三十九條 A、在試用期間被證明不符合錄用條件的；要對公司招聘時(shí)的“錄用條件”、職位的工作職責(zé)要求作盡可能詳盡的描述；平日里對員工的工作表現(xiàn)作明確細(xì)致的考核工作。對于“大錯(cuò)沒有，小錯(cuò)不斷”的行為，企業(yè)可以通過嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)讓一系列行為的過錯(cuò)程度不斷升級，如三次輕微違規(guī)為一次中度違規(guī)，三次中度違規(guī)為一個(gè)嚴(yán)重違規(guī)等。 因此，企業(yè)事先對“重大損害”作出明確界定十分重要。 本條所指即以欺詐、脅迫或乘人之危，使用人單位在違背真實(shí)意思情況下簽訂勞動合同的，用人單位可以隨時(shí)通知解除勞動合同。 A、勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的； 企業(yè)在與勞動者簽訂勞動合同時(shí)，要明確員工的工作內(nèi)容，特定行業(yè)的，還需要明確工作量，如果簽訂勞動合同時(shí)沒有明確工作量的，只能參照同工種、同崗位人員的工作量來確定。 擔(dān)任平等協(xié)商代表的：完成協(xié)商代表職責(zé)可以終止。 B、經(jīng)濟(jì)性裁員的程序： B、即時(shí)通知解除（《勞動合同法》 38條）以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動者勞動的； （4）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；這主要適用于固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同兩種情形。 （二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的； 依據(jù) 8條 法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。 1生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的； 這里的工作年限，是指除去整數(shù)工作年限后的余額，以六個(gè)月為界，分別支付1個(gè)月和半個(gè)月工資為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 三、賠償金 實(shí)踐中，規(guī)章制度主要包括：勞動合同管理制度、工資支付制度、社會保險(xiǎn)制度、福利待遇制度、工時(shí)休假制度、職工獎(jiǎng)懲制度及其他制度。對時(shí)間的效力 經(jīng)過平等協(xié)商程序制定； 行政責(zé)任 用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規(guī)定的勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的（81條）：視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并依照有關(guān)法律規(guī)定給予處罰。 用人單位有下列情形之一的：（85條）應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。發(fā)包的組織與個(gè)人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 總體而言，《勞動合同法》對企業(yè)的影響，不僅僅體現(xiàn)在“勞動合同”的訂立、履行、變更、解除、終止上，而且還體現(xiàn)在工資支付、規(guī)章制度制定以及用工方式的選擇等方面。應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。 《勞動合同法》80條：用人單位直接涉及勞動者利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定，給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。我國法院已經(jīng)認(rèn)可用人單位在不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定、并以向勞動者公示前提下制定的規(guī)章制度可以作為審理勞動爭議案件的依據(jù)，因此用人單位要充分利用國家賦予企業(yè)的這項(xiàng)權(quán)利，必要時(shí)，可以聘請專業(yè)的機(jī)構(gòu)、人員介入、對規(guī)章制度內(nèi)容的合法性進(jìn)行審查，避免因規(guī)章制度的不合法而使企業(yè)在爭議中陷入被動。 對企業(yè)內(nèi)部全體職工都有約束力，對外來人員必須預(yù)告之需遵守； 二、規(guī)章制度的效力完善的規(guī)章制度可以有效地幫助企業(yè)實(shí)現(xiàn)規(guī)范管理運(yùn)作，有利于企業(yè)的發(fā)展、強(qiáng)大；同時(shí)，在與勞動者出現(xiàn)爭議時(shí)，依法制定的規(guī)章制度可以更好的保護(hù)用人單位，在仲裁及訴訟中爭取主動地位。（舉證責(zé)任在用人單位） 給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。數(shù)額是否與實(shí)際損失掛鉤 違約金必須要雙方有事先的約定，一方違約時(shí)就要按照合同約定支付違約金；而賠償金是依據(jù)實(shí)際造成損失的程度來給付的，無論是否有先前的約定，只要給對方造成損失，就應(yīng)當(dāng)給付賠償金。 賠償金一般是指有過錯(cuò)的一方基于自己的過錯(cuò)給對方造成損失，為彌補(bǔ)對方的損失而給與對方相應(yīng)的補(bǔ)償。 勞動者違反競業(yè)限制及保密約定的； 《勞動法》及配套規(guī)定需要支付，《勞動合同法》不論規(guī)定是否支付：按當(dāng)時(shí)規(guī)定計(jì)算支付，工作年限從實(shí)際工作之日起算 （三）《勞動合同法》下經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金計(jì)算的銜接（1）本單位的工作年限 幾點(diǎn)需要注意的問題：勞動合同期滿，與勞動者續(xù)簽勞動合同時(shí)提供的條件比原勞動合同約定低，導(dǎo)致勞動者不愿續(xù)簽的；（維持或者提高勞動條件的，不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金） 注1：無固定期限勞動合同或以完成一定工作任務(wù)為內(nèi)容的勞動合同到期終止：不支付。1勞動合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。 該種情況下，作為勞動合同主體一方均歸于終止，故勞動合同終止。 （6）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。（1）勞動合同期滿的； 二、勞動合同終止操作指引及法律風(fēng)險(xiǎn)防范 為及時(shí)足額支付勞動報(bào)酬的； 未依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的； 提出裁減人員方案，內(nèi)容包括：被裁減人員名單、裁減時(shí)間及實(shí)施步驟，符合法律、法規(guī)規(guī)定和集體合同約定的被裁減人員經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法； 企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整、經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；“三期”結(jié)束后可以終止。 F、被依法追究刑事責(zé)任的。根據(jù)《勞動部辦公廳關(guān)于〈勞動法〉若干條文的說明》的規(guī)定，“本條中的‘重大損害’由企業(yè)內(nèi)部規(guī)章來規(guī)定，因?yàn)槠髽I(yè)類型各有不同，對重大損害的界定也千差萬別…若由此引發(fā)勞動爭議，可以通過勞動爭議仲裁委員會對其規(guī)章規(guī)定的重大損害進(jìn)行認(rèn)定。 企業(yè)因員工嚴(yán)重違反規(guī)章制度與勞動者解除合同，為防范法律風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)事先做好以下幾個(gè)方面的工作： （1）在試用期間被證明不符合錄用條件的； 無需支付需支付 單位裁員解除 單位提出，需支付 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金 勞動合同續(xù)簽是指有固定期限勞動合同到期后，雙方當(dāng)事人一致同意繼續(xù)保持勞動關(guān)系，在原勞動合同終止前辦理續(xù)延手續(xù)。 做好績效考核工作。用人單位安排加班的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向勞動者支付加班費(fèi)。全面履行原則，是指當(dāng)事人要按照合同約定的內(nèi)容，原原本本地全面履行，不得打折扣，不得改變合同的任何內(nèi)容和條款。2005年12月，企業(yè)以夏某長期曠工為由對夏某作出除名決定，并下發(fā)除名通知書。案例：
夏某是某國有企業(yè)職工，2004年夏某與該企業(yè)簽訂了無固定期限勞動合同。實(shí)際履行原則，是指合同雙方當(dāng)事人要按照合同規(guī)定的標(biāo)的履行自己的義務(wù)和實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利，不得以其他標(biāo)的或方式來代替。 《勞動合同法》第82條第一款：用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動者訂立勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。大多數(shù)企業(yè)至今仍有一個(gè)錯(cuò)誤的