【正文】 現(xiàn)在的合同法關于應當采用書面形式的規(guī)定，即不影響合同關系的效力，也不影響合同關系的成立，原因是什么？我們作一個簡單的分析，在現(xiàn)在的合同法上，為什么只要求六個類型的合同應當采用書面形式，因為這六個合同有以下三個特點：交易所涉及金額相對比較高。大家在處理合同糾紛時應該能夠發(fā)現(xiàn)，合同法有關合同應當采用書面形式的規(guī)定與81年頒布的經(jīng)濟合同法相比有了很大的變化，那就是在81年頒布的經(jīng)濟合同法中，除了即時清結的合同外，其他經(jīng)濟合同都應當采用書面形式，但是現(xiàn)在的合同法是以采用書面形式為例外，以不采取書面形式為原則。但有一點我們要注意，盡管我們對合同自由的限制作了這么多的介紹，但是在審判實踐中為了遵守合同自由原則的要求，必須要遵守一項基本的規(guī)則，這項規(guī)則就是在合同法上對合同自由所進行的限制一方面要有足夠充分且正當?shù)睦碛桑硪环矫姹仨氁忻鞔_的法律依據(jù)。除此以外，根據(jù)合同法第52條第5項的規(guī)定，其它法律和行政法規(guī)上的強行性規(guī)范也有可能會構成對決定合同的內(nèi)容自由和限制，我們看合同自由的第三項內(nèi)容也是存在有相對限制的。在這樣一種法律制度設計的背后，其實就是在告訴我們不少類型的市場主體他們的遞約自由都要受到相應的限制，這是對合同的第一內(nèi)容所進行的限制。所謂強制承諾義務，是指只要旅客和托運人所提出的訂約要求是通常的、合理的，從事公共運輸?shù)某羞\人沒有拒絕的權利，他必須接受旅客和托運人所提出的訂約要求。究竟通過什么樣的方式解決合同關系當事人之間所發(fā)生的糾紛，可以由合同關系的當事人在平等協(xié)商的基礎上作出自主的決定。市場主體在訂立合同的時侯，有選擇對方當事人的自由，這種選擇對方當事人的自由是合同自由的第二項內(nèi)容。首先，第一個問題，這部合同法自始至終貫徹和體現(xiàn)了鼓勵交易的立法宗旨，這是合同法在整體上所涉及到的第一個問題，是合同法自始至終貫徹和體現(xiàn)了鼓勵交易的立法宗旨，這是市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求在合同法律規(guī)范上面的反應。　　首先介紹第一部分，就是合同法在整體上所涉及到的一些理論和實務問題。 　　很高興有這次機會與大家一起就合同法這門課所涉及到的一些問題進行交流。另外，即使從形式上看，我們也會發(fā)現(xiàn)，在我們國家現(xiàn)有的民商立法里面，合同法還是法律條文的數(shù)量最多的一部立法，我們還沒有哪一部民商法律規(guī)范像合同法這樣在法律條文的總數(shù)上達到428條。首先，第一點，我們國家的合同法堅持確認了合同自由原則。這是合同自由的第四項內(nèi)容。比如說就合同自由的第一項自由，訂合同和不訂合同的自由，在合同法上就有相應的限制。最后這個保安交待，他們老板跟他們講，因酒吧的生意非常好，如果有衣服穿的不太整齊的或長的不太好的就不要讓她進去，這個女青年屬于長的不太好的，所以保安就怎么也不讓她進去。怎么作出的呢，在合同法第230條的規(guī)定里面，甲把房屋出租給了乙，房屋租賃合同約定的租賃期限是十年，在租賃合同履行到第二年的時候，如果甲和丙之間訂立了房屋的買賣合同，并且為丙辦理了房屋的過戶登記手續(xù)，沒有給承租人提供優(yōu)先購買權的行使條件，按照王利明主持的課題組提交的民法典專家建議稿里的設計，乙有權向法院提起訴訟，他的訴訟請求可以包括兩項內(nèi)容，第一項請求法官確認甲和丙之間訂立的房屋買賣合同是相對于自己無效的買賣合同；同時他還可以提起第二項訴訟請求，那就是乙有權主張乙、丙的購買房屋的價款直接和甲之間發(fā)生房屋買賣合同關系。如果合同關系的當事人在合同中間作出這樣的約定，一旦雙方發(fā)生糾紛，任何一方當事人都不能夠向法院提起訴訟，雙方的糾紛只能夠由雙方在平等協(xié)商的基礎上予以解決，那我們知道這個約定是無效的約定。合同關系的成立是交易關系得以順利進行的前提條件，如果合同關系不能成立的話，鼓勵交易就是一句空話，因此我們的合同法首先盡可能的促成合同關系的成立。二是認為如果法律法規(guī)規(guī)定當事人之間的合同關系應當采用書面形式，那這個合同我們叫要式合同。融資租賃合同為什么交易的規(guī)則比較復雜，大家處理過這樣的案件就會比較清楚，根據(jù)合同法第237條的規(guī)定，融資租賃合同是出租人根據(jù)承租人對出賣人和租賃物的選擇購買租賃物供承租人使用，然后收取租金的合同。剛才提到的6個合同，之所以要求應當采用書面形式，是因為它們有這三個共同的特點，這三個共同的特點產(chǎn)生了兩個必要性：第一個必要性是保存證據(jù)的必要性。那可不可以認定合同關系不成立？回答同樣是否定的。在這樣的情況下，如果法律去保護不守信用的人的話，我們說這個國家的市場經(jīng)濟很難得到健康的發(fā)展。因為合同法總則的第二章說得很清楚，承諾生效之時起，合同成立。我們再舉一個例子，合同關系的成立應該具備一些最低限度的合同條款，這些合同條款叫做必要條款。在通常情況下這三項條款具備了，合同關系的當事人對這三項條款協(xié)商一致了，合同關系就可以成立。從這兩個例子我們可以發(fā)現(xiàn)鼓勵交易的立法宗旨實際上在合同法總則的第二章合同的訂立里面，是有大量體現(xiàn)的，我們后面還會講到。但合同法生效以后，我們還能不能因為企業(yè)法人超越經(jīng)營范圍訂立合同認定合同絕對無效？最高法院已經(jīng)作出了回答。這個例子告訴我們，合同法是在盡可能的讓合同成為一個生效的合同。然后大家從北京起程返回阜陽，坐的是火車，火車還有一個小時的時間就到阜陽火車站了，旅客開始紛紛起身收拾行禮，其中有一個醫(yī)生就喊這個年輕的女護士該下車了，這個女護士就睡在上鋪，喊了幾聲沒有人答應，一看上鋪上根本就沒有人，后來大家想這個女護士大概是到別的車廂了，就等了半小時，結果這個女護士還沒有來，又分別在車廂里面找了幾遍也沒有找到，到阜陽車站后，又等了十分鐘，人都下完了也沒看到這個女青年，大家覺得不太對勁，趕忙向當?shù)氐墓膊块T報了警。強行性規(guī)范可分為兩種：一種叫效力性的強行性規(guī)范，一種叫管理性的強行性規(guī)范，只有違反了效力性強行性規(guī)范的合同才是絕對無效的合同。　　下面我們談鼓勵交易的立法宗旨在合同法上的第四點表現(xiàn)，也就是我們國家合同法盡可能促成合同債權的實現(xiàn)，合同關系成立了，合同的效力也發(fā)生了，但合同債權如果不能實現(xiàn)的話，鼓勵交易的立法宗旨仍然是空話。我們可以想像一下， 甲公司與乙公司訂立買賣合同，甲公司從乙公司購買相應的設備，在乙公司違約的情況下，比如說他沒履行合同，最有利于實現(xiàn)甲公司債權的承擔方式是什么呢，當然是繼續(xù)履行。那么民事合同主要靠什么進行調整呢？主要靠1986年4月12頒布、1987年1月1日生效的《中華人民共和國民法通則》進行調整。我們先看一下合同法上比較典型的民事合同是哪些，首先像贈與合同，這是一個比較典型的、主要發(fā)生在生活領域內(nèi)的消費合同關系。保管合同里如果保管人和寄存人沒有約定寄存人要向保管人支付保管報酬，保管人是不能要求寄存人支付保管報酬的，除非約定有支付保管報酬的條款，這個合同才是有償?shù)?，否則就是無償?shù)?。雙務無償合同可不可以用合同履行抗辯權制度，我們說合同履行抗辯權制度一般還適用于雙務的有償合同，如果一個合同是雙務無償?shù)脑?，履行抗辯權一般也是不對它進行適用的。在合同法的107條相對于81年的經(jīng)濟合同法和86年的民法通則有一個很大的變化，在81年的經(jīng)濟合同法上一方當事人違約了，違約的當事人什么情況下才承擔違約責任呢？采取的是過錯責任。保管人能夠證明自己沒有故意或重大過失的，可以不承擔賠償責任。諾成合同是只要雙方協(xié)商一致，合同關系就可以成立；實踐合同是除了雙方協(xié)商一致外，還需要一方交付標的物，合同關系才成立。所以說合同法上的商事合同一般都是諾成性的，合同法上規(guī)定的兩個實踐合同都是民事合同。我們重點介紹一下后面兩個問題。如果中外合作經(jīng)營企業(yè)沒有采取有限責任公司的形式，這個中外合作經(jīng)營企業(yè)一般就是屬于其它組織的一種。三是合同法的基本原則，我們按照合同法的規(guī)定順序進行介紹，首先，第一種原則叫平等原則，現(xiàn)在合同法上的平等原則與以往合同法上的平等原則有所不同，它首先是指抽象的人格平等，什么是抽象的人格平等，合同關系的當事人都要具備相應的民事權利能力，民事權利能力對于合同關系的當事人是一律平等的，這一點是抽象的人格平等。這個時候可不可以適用公平原則，對合同作出變更或撤銷呢，這時不行，為什么不行？如果在合同交易的過程中，是基于自愿讓雙方的利益關系處于不平等的狀態(tài)時，這種自愿的不平等狀態(tài)也是公平狀態(tài)，不得請求法院要求他變更或撤銷合同。前一段時間，有一個案件引起了學術界和實務界的關注，就是發(fā)生在四川省瀘州市的財產(chǎn)遺囑案，這個老先生在去世的時候，立了一個遺囑，在這個遺囑里，把自己的財產(chǎn)不是給自己的夫人，而是給了自己的一個情人。在合同法第3到8條中，主要規(guī)定了這六項基本原則，其中最重要的、最有代表性的是合同自由原則。這個時候我們說甲公司發(fā)出的意思表示不是一個要約，因為他不符合合同法第十四條所規(guī)定的要約的構成條件，當事人的一項意思表示要想構成一個要約至少要滿足兩個條件：第一個條件是內(nèi)容要具體確定，作為一個要約的意思表示，什么情況下算是內(nèi)容具體確定，對內(nèi)容具體確定怎么理解，具體確定比較好說，關鍵是哪些內(nèi)容要具體確定，我們說作為要約這樣的意思表示，內(nèi)容要具體確定，應跟我們前面分析的影響合同關系的必要條款聯(lián)系在一起確定，所謂內(nèi)容具體確定主要是指當事人條款、標的條款和數(shù)量條款的內(nèi)容要具體確定。遇到這些的話，我們就按照法律的規(guī)定進行分析。只要你把信發(fā)出去，投遞局蓋了油戳，要約就生效了。這個案件給我們提出一個問題，作為乙公司給甲公司所作出的回復是否構成一項有效的承諾。第二個問題，承諾的生效在合同法上不像要約那么復雜，我們今天上午提到，要約有到達主義、了解主義、發(fā)信主義，對于承諾的生效來講，如果以非對話的方式作出承諾，就是到達主義，如果用電子數(shù)據(jù)交換的方式作出承諾，還要按照合同法第16條關于要約到達的判斷方式進行判斷，如果是以對話的方式作出承諾，那就采取了解主義，這是承諾的生效。另外，簽字簽誰的字，在民法典起草時，在9月16日到25日，當時法工委召開了一個專家研討會，對去年12月23日提交法工委審議的稿子進行討論，當時討論到法人制度的時候，涉及到一個問題，在我們國家現(xiàn)在的民事立法上有一點比較特殊，每一個法人只能有一個法定代表人，只有法定代表人進行的民事行為才當然的是法人的行為，其他的高層管理人員也好，其他的工作人員也好，要想以法人的名義對外進行交易活動，都要法定代表人給他授權委托書才可以，這是一個比較獨特的制度，就是只有一個法人。就是說，當事人可以把保管合同和客運合同約定成為諾成合同。在格式條款里，我們簡單談以下幾點，首先第一點，什么是格式條款，合同法第39條的最后一款對什么是格式條款作出了說明，即服務于重復使用的需要，有一方當事人提前擬定，在訂合同的時候沒有與對方協(xié)商的條款叫格式條款。第四個，格式條款有合同法第553條關于合同相關內(nèi)容絕對無效的規(guī)定，合同法第40條說得很清楚。格式條款在合同法上得到確認，主要的原因是格式條款的確認有利于實現(xiàn)鼓勵交易的立法宗旨，大家可能都注意到了，在現(xiàn)實的經(jīng)濟生活里，用格式條款來訂立合同大多發(fā)生在以下定形化的交易行為的領域內(nèi)，比如說運輸合同領域內(nèi)、供用電、水氣、熱力領域、通信服務領域，在這些領域內(nèi)由格式條款訂立合同，最大的好處是節(jié)省交易成本，促進了交易的便捷，如果說作為通訊服務合同，通訊服務公司不是用格式條款同用戶訂立合同，而是每訂立合同都需要協(xié)商，我們今天的通訊服務市場不會有這么大的規(guī)范，連聯(lián)通公司133的用戶都超過了7000萬，作為中國整個移動通訊市場的規(guī)模已經(jīng)超過了1個億，這樣大的交易量，如果不用格式條款訂立，交易成本是難以想象的。第四個例外，有些合同的成立根本不用經(jīng)過要約和承諾的階段，我們今天上午談到了，合同法第230條規(guī)定了房屋租賃合同的承租人在出租人轉讓房屋所有權時，享有優(yōu)先購買的權利，當他行使優(yōu)行購買權時，用不用和出租人協(xié)商談判，只要他有行使優(yōu)先購買權的表示行為，通過表示行為就和出租人之間成立了房屋的買賣合同關系，這個時候，合同關系的成立不是從承諾生效之時起，而是行使優(yōu)先權的通知行為到達對方就可以產(chǎn)生合同關系成立的法律效果。一個弊端是什么事情都是法定代表人說了算，公司的股東作出一場決議，把董事長免職了，但是董事長是法定代表人，法定代表人就是不交出章，結果作出免職的決定，董事長照樣以法定代表人身份活動，而且罷免決議生效需要董事長蓋章，董事長不蓋章你就免不了他；有些公司的董事長把公司的重要資產(chǎn)都轉讓出去了，結果連對董事會打個招呼都不打，結果給公司造成了很大的損害，只有一個法定代表人董事長權利太大。但是生效的承諾不能夠撤銷，因為承諾生效一般合同關系就成立了，按照合同法44條第1款，依法成立的合同從成立之時起生效，就不是承諾的撤銷問題，而是合同的解除問題，這是承諾里要注意的第二個問題。我們看到，在審判實踐中判斷受要約人的意思表示是否構成一項承諾，要根據(jù)要約人在要約中間所作出的要求來做具體的判斷，這是承諾構成的第一種方式即全部接受要約的內(nèi)容，受要約人的意思表示構成承諾。根據(jù)合同法第13條的規(guī)定，合同的訂立必經(jīng)的第二個步驟就是承諾。當然合同法第15條第2款有一個例外，就是有一些商業(yè)廣告符合要約條件的話，可以成為一項要約，比如說甲公司作了一項廣告，廣告的最后說來款即發(fā)貨，那就是說你要多少我給你多少，你寄過來多少錢，我給你發(fā)多少貨，這個商業(yè)廣告就不是要約邀請，而是要約。第二個條件是一但受要約人接受要求，要約人就要受到自己作出的意思表示的約束。這是對合同法的基本原則所作的簡單的介紹。比如中國人民大學的楊立新教授，專門寫了一篇文章說法官的判決是不對的，法官是在用道德代替法律處理案件。第四項基本原則是誠實信用原則，對于誠實信用的含義是什么，在不同的書上有不同的說法，我們說，誠實信用原則簡單來講就是指合同關系的當事人在從事合同交易的時候要遵守最低限度的交易道德的要求，這就叫誠實信用原則。所以現(xiàn)在合同法對平等原則還強調要兼顧在特定情形下的具體的平等。其中半緊密型（合伙型）聯(lián)營可以以聯(lián)營企業(yè)的名義對外訂立合同，這個時候它是其它組織的一種。什么叫作合同，合同法上所說的合同簡單來講，是平等主體的自然人、法人、其他組織，設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。由此我們可以看到，盡管我們的合同法是民商合一的合同法，但是對商事合同和民事合同分別設立了不同的法律規(guī)則，這是商事合同和民事合同在法律特征上的區(qū)別所帶來的法律適用上的差別，這跟民商合一的立法體例是有關系