【正文】 修責(zé)任按照合同約定履行，法律有禁止性規(guī)定的除外。 關(guān)注項(xiàng)目合法性，對施工企業(yè)的意義：合同效力審查、工程款支付、優(yōu)先權(quán)保護(hù)。展鑫建筑提起反訴，請求秀明房產(chǎn)支付拖欠工程款，并支付相應(yīng)利息。由于秀明公司未按約支付預(yù)付款，展鑫建筑墊資施工。質(zhì)量已經(jīng)合格了，再去考慮效力已經(jīng)沒有意義了。爭議來源于司法解釋，效力性規(guī)范還是管理性規(guī)范。湖北某建筑公司參加了其中C棟樓的招標(biāo)，雙方簽訂了施工合同。轉(zhuǎn)承包人有相應(yīng)資質(zhì)，合同雖然無效，但不存在非法經(jīng)營問題，按照約定結(jié)算，不扣除或者沒收任何費(fèi)用。工程完工后，院方與浠水縣建筑公司一起對急診樓和宿舍樓進(jìn)行驗(yàn)收，驗(yàn)收時發(fā)現(xiàn)宿舍樓質(zhì)量低劣，多處墻皮脫落，根本不符合合同約定。雙方對工程款結(jié)算金額發(fā)生爭議，協(xié)商不成后，松高建工遂訴至法院，請求開發(fā)區(qū)償付工程款及逾期付款利息。同年7月25日領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，工商部門核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍中有道路工程施工項(xiàng)目，但我們的資質(zhì)級別不夠。 2002年4月15日，市建設(shè)局發(fā)出市建設(shè)(2002 ) 43號文件，認(rèn)為在濟(jì)慈教育集團(tuán)的教育樓等工程項(xiàng)目招投標(biāo)過程中，沒有發(fā)放招標(biāo)文件，沒有接收投標(biāo)文件，沒有成立評標(biāo)委員會，沒有開標(biāo)及評標(biāo)，整個招標(biāo)過程缺少必要的法定程序，宣布濟(jì)慈中學(xué)教育綜合樓等工程項(xiàng)目施工招投標(biāo)結(jié)果無效。作為施工企業(yè)，以后投標(biāo)時要注意收集地方的、行業(yè)的強(qiáng)制性規(guī)定?！疚冶救吮容^贊成第一種方式，只要質(zhì)量合格，無效合同做有效處理，不扣除任何費(fèi)用，符合資質(zhì)制度的目的，是最好操作的方式】，對其他方式有幾點(diǎn)質(zhì)疑： 扣除費(fèi)用的歸屬：扣除的利潤、稅金、管理費(fèi)留給了發(fā)包人，這是不公平的?！緭?jù)實(shí)結(jié)算對承包方的最大好處是漏項(xiàng)、偏差、錯算都能找回來】6）個別法院認(rèn)為只要是無效的合同，都可以據(jù)實(shí)結(jié)算。 【本案涉及主要問題】如何結(jié)算？ 最高院原則：質(zhì)量合格，參照結(jié)算。截至2006年2月9日降水工程完工，共計(jì)降水施工1050天?？赡軓膯蝹€的案例來看，都不是很復(fù)雜，但是涉及到合同簽訂、履行、解除、索賠、簽證、價格調(diào)整、結(jié)算等各個階段的法律問題，每個或者每一類問題都會涉及企業(yè)的重大利益。今天終于成行。對于降水費(fèi)用，發(fā)包人按照實(shí)際降水天數(shù)，每月支付一次。孫某遂提起訴訟，請求法院判令新成公司支付其拖欠的工程款及相應(yīng)利息，新成公司則主張孫某不具備施工資質(zhì)，施工合同無效。北京高院有明確的指導(dǎo)意見?？們r：按比例，考慮中標(biāo)下浮率；單價：工程量據(jù)實(shí)結(jié)算，單價有下浮率的話，也要算進(jìn)去。我們國家從法律角度約束一個工程項(xiàng)目是從《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》開始的，一個項(xiàng)目如果不符合城鄉(xiāng)規(guī)劃，就沒有合法身份。合同簽訂后，建功集團(tuán)進(jìn)場施工。但是施工方施工具備資質(zhì)，只是違反了訂立合同的程序，不屬于非法經(jīng)營，同時具備納稅主體資格，不應(yīng)扣除任何費(fèi)用，全額支持。 1992年12月至1993年2月。承包人無需賠償預(yù)期竣工損失，發(fā)包人也無需支付欠款利息?！韭蓭熃獯稹哭D(zhuǎn)包合同無效，也是七種典型合同之一。施工隊(duì)沒有資質(zhì)，沒收施工隊(duì)已經(jīng)取得的利潤，沒收建筑公司已經(jīng)收取的轉(zhuǎn)包費(fèi)用。在多次催付未果后原告【王冬秀】將被告【現(xiàn)代路橋公司】訴至法院要求被告支付剩余工程款及其利息?！韭蓭熃獯稹窟`法分包導(dǎo)致合同無效。某建筑公司不服市中院的判決，向省高級人民法院申請?jiān)賹?。觀點(diǎn)出自《2011年最高院民事審判會議紀(jì)要》。1997年1月至3月，秀明房產(chǎn)分三次支付預(yù)付款2300萬元，工程款付至70%時停止付款，尾款于完工后三個月內(nèi)付清。1997年12月18日，建設(shè)局頒發(fā)了《臨時施工通知》。 《施工合同司法解釋》征求意見稿有，沒通過；這次《司法解釋二》又列進(jìn)來。【最高院認(rèn)定并判決】：合同無效，開發(fā)商與建筑企業(yè)按照7:3比例承擔(dān)履行無效合同所造成的損失。如當(dāng)?shù)囟~主管部門有新標(biāo)準(zhǔn)、新規(guī)定，按新標(biāo)準(zhǔn)、新規(guī)定執(zhí)行。后結(jié)算時甲方不認(rèn)可這種變更。？ 【典型判例9】 1993年9月1日、1994年4月10日和同年5月1日，長林建筑與仁達(dá)房產(chǎn)簽訂三份《建設(shè)工程施工合同》，約定由長林建筑承建春陽小區(qū)三棟住宅樓，工程按全民三級施工圖預(yù)算加系數(shù)和有關(guān)文件進(jìn)行結(jié)算。 訴訟過程中，經(jīng)法院委托造價鑒定。【我認(rèn)為這個案件對現(xiàn)在沒有借鑒意義】理念不一樣了，現(xiàn)在是清單計(jì)價，完全是通過市場形成價格，只要反映的是意思自治就是公平的，沒有像定額那樣的比較依據(jù)了。 但在竣工結(jié)算過程中，發(fā)包人認(rèn)為上述事后簽證不能反映當(dāng)時施工的真實(shí)情況，沒有效力，不能作為結(jié)算依據(jù)。【法院判決】：事后補(bǔ)簽的法律性質(zhì)屬于雙方對前頭行為的追認(rèn)。 1999年啟迪建筑向鴻途房產(chǎn)送交了竣工結(jié)算書及相關(guān)資料。】一般情況下，簽證無需蓋章，只要現(xiàn)場代表和監(jiān)理簽字就可以，如果合同有特別約定的除外。按照《合同法》規(guī)定，法律對合同價格的干涉只有兩種情形，一是情勢變更，二是雙方對價格約定不明確的情況下。 1992年7月15日，啟航建工進(jìn)場施工。 長城開發(fā)在工程結(jié)算審查定案書上簽字同意建行審核意見，但始終未付款。在報(bào)價時承包人承擔(dān)了工程量清單漏項(xiàng)、偏差、錯誤計(jì)算等報(bào)價不完整的風(fēng)險(xiǎn)，現(xiàn)在發(fā)包人承擔(dān)結(jié)算風(fēng)險(xiǎn)也是公平的。 1992年10月1日，建筑公司開始工程施工。實(shí)行監(jiān)理的工程，由建設(shè)單位委托具有相應(yīng)資質(zhì)條件的工程監(jiān)理單位監(jiān)理，并簽訂書面的委托監(jiān)理合同。本合同采用平方米包干的形式簽訂，外墻面磚的主材價格為暫按40元/平方米計(jì)價，在施工時將按實(shí)際主材采購價格進(jìn)行增減調(diào)整，稅前列支。暫估價是工程量清單計(jì)價規(guī)范里一個新的概念。這個判決是符合最后約定的調(diào)價原則的。 信中開發(fā)從承包合同約定的工程范圍中刪除了綠化工程并另行發(fā)包，并相應(yīng)扣除建富建設(shè)配合費(fèi)10萬元。暫列金額是一種【備用金】，用來應(yīng)對簽證、索賠、工程變更、價格調(diào)整等發(fā)生的費(fèi)用。【總包配合費(fèi)】通常指由項(xiàng)目甲方直接發(fā)包和指定專業(yè)分包的項(xiàng)目施工配合費(fèi)：含提供水電接口、提供垂直運(yùn)輸、土建收口、施工腳手架、竣工資料歸檔、品保護(hù)、平行交叉影響、鐵件預(yù)埋等總包單位的服務(wù)和配合管理責(zé)任。通常包括：資料匯總整理、現(xiàn)場安全文明投入、總包現(xiàn)場設(shè)施在總包使用期間的借用（如外架、塔吊等）、臨時設(shè)施的提供等。在招標(biāo)圖中，沉井結(jié)構(gòu)圖標(biāo)明井壁用C25混凝土澆筑，無配筋圖，此外工作量表中也未提供鋼筋參考用量，因此，福義建筑按C25素混凝土報(bào)價(報(bào)價中未含鋼筋用量)。合同約定了【風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移條款】：承包人在報(bào)價前應(yīng)已充分理解圖紙和文件，并應(yīng)對其報(bào)價的充分性和完整性負(fù)責(zé)。【發(fā)包人索賠】發(fā)包人承擔(dān)圖紙錯誤損失后，可以依據(jù)設(shè)計(jì)合同向設(shè)計(jì)方索賠【啟示】問題的關(guān)鍵有兩點(diǎn)：一是究竟是漏項(xiàng)還是不詳細(xì)？二是關(guān)鍵是國家或者行業(yè)規(guī)范里，沉井有沒有配筋?！昂贤瑘D紙也未顯示魚塘清淤”。包死的范圍不是工程量清單，是上述全部資料；河塘清淤項(xiàng)目雖然在圖紙里沒有，招標(biāo)文件里也沒有，但是在施工現(xiàn)場是看到的，投標(biāo)人在投標(biāo)施工方案里提到了，說明勘察現(xiàn)場時投標(biāo)人是明知的。 6月24日，設(shè)計(jì)單位致函某公司:“現(xiàn)將補(bǔ)充完善的完整全套圖紙一起作為新版，發(fā)給貴辦，請發(fā)給各有關(guān)單位和部門，將原已發(fā)招標(biāo)部分圖紙統(tǒng)一替換作廢”。招標(biāo)圖招標(biāo)、確定價格、簽訂合同，但是施工時換了另一套，或者換了一部分圖紙。發(fā)包方堅(jiān)持按【6000萬+B版圖變更的部分】結(jié)算，承包方要求按【6000萬+兩版圖差額=】《招投標(biāo)法》第46條：依據(jù)招標(biāo)文件和投標(biāo)文件簽訂合同，招標(biāo)圖紙是A版，理應(yīng)按A版圖簽訂合同，現(xiàn)在按B版簽訂，是不是構(gòu)成實(shí)質(zhì)性變更？ 【典型判例19】 2001年4月28日，建筑企業(yè)與置業(yè)公司簽訂建設(shè)工程施工合同，約定置業(yè)公司將其住宅工程項(xiàng)目發(fā)包給建筑公司承建，價格按平方米包干；其中，室內(nèi)墻面裝飾、頂棚裝飾(主要工作內(nèi)容為白水泥批嵌)等按平方米單價包干。 【律師解答】合同里有粉刷的內(nèi)容，可以視為報(bào)價里是包含粉涮工作內(nèi)容的。 1994年3月1日，中和建筑按吉浩公司要求正式進(jìn)場開工。 從法律角度講，甲供材最大的特點(diǎn)就是改變了施工方和發(fā)包方的工程質(zhì)量責(zé)任。如果是工程量清單計(jì)價，鑒定用量的話，也是依據(jù)定額。按照工程師出具進(jìn)度審核報(bào)告，致遠(yuǎn)建工共完成了89萬立方米土方。在承包范圍內(nèi)，除了設(shè)計(jì)變更、增減項(xiàng)等需要準(zhǔn)確計(jì)算工程量外，其它是不需要準(zhǔn)確計(jì)算的，通常情況下只計(jì)算形象進(jìn)度或者里程碑進(jìn)度，作為支付進(jìn)度款的依據(jù)?！旧虾６性骸俊韭蓭熃獯稹课艺J(rèn)為承包方不應(yīng)計(jì)取外運(yùn)費(fèi)。清單項(xiàng)目“借土填方”工程量為408121立方米。經(jīng)法院委托鑒定，“借土填方”?！?013計(jì)價規(guī)范》關(guān)于調(diào)整價格的內(nèi)容屬于推薦性規(guī)范，不是強(qiáng)制性的規(guī)范?！咀⒁狻课覀円话阏J(rèn)為，工程量增加了，價格應(yīng)該調(diào)低，成本經(jīng)過分?jǐn)傋兊土恕９こ逃珊罄m(xù)施工單位繼續(xù)施工。為了應(yīng)對這種情況或者轉(zhuǎn)嫁漏項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)，招標(biāo)方往往在招標(biāo)文件里加上風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移條款：要求投標(biāo)人在投標(biāo)前要核實(shí)清單工程量，所發(fā)生的遺漏、偏差、錯誤計(jì)算視為含在報(bào)價里。第一種觀點(diǎn)操作難度比較大，因?yàn)橐_認(rèn)漏項(xiàng)責(zé)任。所以說漏項(xiàng)問題會長期存在。雙方對此多次協(xié)商，但未達(dá)成一致。法律法規(guī)導(dǎo)致的費(fèi)用增加，應(yīng)否調(diào)整合同價格，雙方有約定按約定，沒有約定，或者約定不調(diào)整的，不得調(diào)整。 工程完工后，2004年9月30日，指揮部與設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位共同簽發(fā)交工驗(yàn)收證書，.評定工程為優(yōu)良工程。如果合同約定適用調(diào)價文件才可適用。 在施工過程中，建工建筑向天恒公司或設(shè)計(jì)單位發(fā)出數(shù)十份“工程聯(lián)系單”，要求澄清具體設(shè)計(jì)細(xì)節(jié)做法問題，如局部承臺加寬、板盤的替換等?！驹O(shè)計(jì)變更】是業(yè)主的一項(xiàng)權(quán)利。按照《2013計(jì)價規(guī)范》規(guī)定，【工程變更】是指合同工程任何一項(xiàng)工作的增減、取消，或施工工藝、順序、時間的改變；設(shè)計(jì)圖紙的修改；施工條件的改變；招標(biāo)工程量清單的錯、漏從而引起合同條件的改變或工程量的增減變化。田道建筑據(jù)此擬定了施工方案。【律師解答】【工程變更】是指合同工程任何一項(xiàng)工作的增減、取消或施工工藝、順序、時間的改變；設(shè)計(jì)圖紙的修改；施工條件的改變；招標(biāo)工程量清單的錯、漏從而引起合同條件的改變或工程量的增減變化。 2003年6月4日，雙方就深排水工程造價調(diào)整事宜，簽訂《會議紀(jì)要》，決定深排水工程造價不按合同約定的造價結(jié)算，暫按360萬元為結(jié)算基數(shù)，實(shí)際總造價在合同基礎(chǔ)上待建順建筑向盛山公司提交調(diào)整報(bào)價意見經(jīng)雙方確認(rèn)后執(zhí)行。本案原設(shè)計(jì)用鋼板支撐，后跟發(fā)包方協(xié)商，發(fā)包方要求按規(guī)范設(shè)計(jì)施工。如果不經(jīng)過業(yè)主和甲方同意，擅自改變方案，不但損失很難追回，還有可能承擔(dān)安全、工期責(zé)任。 同年6月21日，泰富房產(chǎn)及監(jiān)理單位在載明施工道路制作方案的預(yù)算外簽證現(xiàn)場確認(rèn)單上簽字確認(rèn)?！颈景覆粦?yīng)再計(jì)算費(fèi)用：理由如下】 通過查看當(dāng)?shù)亟ㄖこ藤M(fèi)用定額，施工道路屬于臨時設(shè)施。2002年12月17日，俱樂部公司簽發(fā)《關(guān)于解決場內(nèi)挖填土方不平衡的變更通知》指出:“在施工時根據(jù)現(xiàn)場土質(zhì)情況可以適當(dāng)加大湖泊邊坡坡度。【施工方應(yīng)對變更不利】一旦發(fā)現(xiàn)原方案不適合地質(zhì)情況，應(yīng)該立即通知業(yè)主和監(jiān)理，共同協(xié)商解決，不要等到出現(xiàn)多次返工后再協(xié)商，因?yàn)檎f不清楚是施工問題，還是設(shè)計(jì)問題。2001年12月21日，置業(yè)公司向建筑公司發(fā)出開工通知，告知該項(xiàng)目17號樓地下建筑部分的施工許可證已于2001年12月20日取得，為此該工程開工前的報(bào)批手續(xù)已全部完成，具備開工條件，請建筑公司簽發(fā)開工令，開工時間為2001年12月23日。我們可以這個觀點(diǎn)歸納幾個理由：從索賠內(nèi)容的法律性質(zhì)來看，有很多屬于違約責(zé)。 之后，因雙方就工程結(jié)算等問題未能協(xié)商一致，建筑公司訴至法院。 【典型判例32】 2001年4月28日，建筑公司與置業(yè)公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定:置業(yè)公司將其開發(fā)的住宅工程項(xiàng)目發(fā)包給建筑公司承建，工程內(nèi)容為住宅樓及相應(yīng)的配套設(shè)施。 之后，雙方就因多次返工產(chǎn)生的土方工程款的承擔(dān)問題發(fā)生爭議，2005年11月2日，宿江建設(shè)提起仲裁。作為施工方已經(jīng)現(xiàn)場踏勘，失誤的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該由承包方承擔(dān)。2006年5月10日，工程竣工。針對比較大的變更，必須先簽證后施工，必要時可以停工。大開挖的方式是發(fā)包方自己定的方案，沒有經(jīng)過協(xié)商。【律師解答】地質(zhì)條件是招投標(biāo)、報(bào)價、簽訂施工合同的依據(jù)之一?！痉ㄔ号袥Q】施工方敗訴?！疽蟾淖冺樞颉? 2005年5月10日，工程竣工，2005年5月24日，工程竣工驗(yàn)收合格?！居?jì)價】對于設(shè)計(jì)變更部分的計(jì)價應(yīng)該按合同約定的方式計(jì)價，如果沒有約定，雙方可以按照估價三原則協(xié)商計(jì)價。合同成立，不得擅自變更，除非雙方協(xié)商變更或者依法變更?？⒐そY(jié)算時，建工建筑認(rèn)為這些書面答復(fù)構(gòu)成設(shè)計(jì)變更，要求順延工期，增加價款，但天恒公司不認(rèn)同。但是5%的漲價夠不上情勢變更。【已結(jié)算】之后，雙方因工程款支付、材料差價補(bǔ)償?shù)葐栴}發(fā)生糾紛，鐵中建工向法院提起訴訟?！尽?013計(jì)價規(guī)范》確立了一個原則】招標(biāo)工程以投標(biāo)截止日前28天、非招標(biāo)工程以合同簽訂前28天為基準(zhǔn)日，其后因國家的法律、法規(guī)、規(guī)章和政策發(fā)生變化引起的工程造價增減變化的，發(fā)承包雙方應(yīng)按照省級或者行業(yè)建設(shè)主管部門或授權(quán)的工程造價管理機(jī)構(gòu)據(jù)此發(fā)布的規(guī)定調(diào)整合同價款。【律師解答】施工期間，消防部門增加了一項(xiàng)收費(fèi)【消防預(yù)檢費(fèi)】，按法律規(guī)定由承包人承擔(dān)。？ 【典型判例25】 1995年，港路公司和建筑公司簽訂建筑工程施工合同。有人認(rèn)為《2013計(jì)價規(guī)范》屬于國家標(biāo)準(zhǔn)，并且將單價合同中的漏項(xiàng)按增項(xiàng)處理規(guī)定為強(qiáng)制性條款，但是從規(guī)范制定的程序來看，《2013計(jì)價規(guī)范》應(yīng)該不屬于國家《標(biāo)準(zhǔn)化法》意義上的國家標(biāo)準(zhǔn)，只是建設(shè)部說他是國家標(biāo)準(zhǔn)。但是在單價合同里是有爭議的。1999年2月10日，杏湖花苑4號樓竣工。這不是一個普遍原則，必須根據(jù)不同的工程來判斷。合同約定是可調(diào)的，超過25%的，調(diào)整單價。單價是否隨工程量變化調(diào)整，要看合同約定。 1998年1月8日工程開工。在投標(biāo)前，經(jīng)過了踏勘現(xiàn)場，而且合同條款寫的很清楚：“土方外運(yùn)要綜合平衡，余留土方要確?；靥钔列枰薄１景钢杏媚繙y的方式計(jì)算是不準(zhǔn)確的。測量結(jié)果為實(shí)際完成土方量為68萬立方米。比人工、機(jī)械消耗量要穩(wěn)定的多。 作為施工方，對甲供材的義務(wù)：共同檢驗(yàn)義務(wù)；保管義務(wù)，收取保管費(fèi)；和合理用量；剩