【正文】 應的法律規(guī)則，是合同法最重要的使命。妥當?shù)匦惺棺杂刹昧繖?quán)，對于合同糾紛的妥當解決，對于實現(xiàn)類似問題類似處理這一形式意義上的公平和正義，對于兼顧個別正義，具有至關(guān)重要的作用。當法官面對一個合同糾紛的時候，首先應當能夠運用各種法律解釋方法和法律漏洞的填補方法，確定法律條文的具體含義或者對法律的漏洞進行妥當?shù)奶钛a?！?　　依我個人的看法，法官處理合同糾紛，至少應該掌握四項與法律適用直接相關(guān)的基本專業(yè)技能：　　　第一項是妥當?shù)剡\用各種法律解釋方法和法律漏洞填補方法的技能。從這一點上講，識別法律規(guī)范類型的技能就非常重要。考慮到合同法上法律規(guī)范的設(shè)計，意在通過對不同類型利益關(guān)系的協(xié)調(diào)，來實現(xiàn)組織社會的目標。下面簡要分析一下，有哪些類型的利益沖突，成為了合同法進行法律調(diào)整的主要對象。比如甲公司與乙公司之間訂立了一個買賣合同。債務人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。此時甲和丙之間的買賣合同就損害了特定第三人乙的利益?！　　。ㄈ┑谌N類型的利益沖突，是合同關(guān)系當事人的利益與國家利益之間所出現(xiàn)的利益沖突。其中意見的對立集中在國有企業(yè)、國家控股、參股公司的利益，是不是合同法所說的國家利益。一種是強式意義上的平等對待，它要求盡可能地避免對人群加以分類，從而使每一個人都被視為‘同樣的人’，使每一個參與分配的人都能夠在利益或負擔方面分得平等的‘份額’。一切自然人，無論國籍、年齡、性別、職業(yè)；一切經(jīng)濟組織，無論中小企業(yè)還是大企業(yè)，無論其出資者是誰，都是民法上的“人”，都具有平等的權(quán)利能力。這兩個基本判斷，是近代民法制度、理論的基石。在這種意義上，互換性從屬于平等性。弱式意義上的平等對待，日漸受到重視。它是指民事主體在進行民事活動時應認識到彼此都享有獨立、平等的法律人格，其中平等以獨立為前提，獨立以平等為歸宿。換句話來講，凡是在認定合同絕對無效的地方，就不存在合同自由原則的貫徹和體現(xiàn)的問題。這一點，在國有企業(yè)，或者國家控股、參股公司面對對方當事人實施了欺詐、脅迫行為處于不利交易地位時，只需行使變更合同的權(quán)利，就既能實現(xiàn)交易目的，又不至于使自身遭受損害的情形，更為突出。這樣既實現(xiàn)了交易目的，又保持了利益關(guān)系的均衡，可謂兩全其美?！　　〉谌?，如果認為國家利益包括國有企業(yè)、包括國家控股、參股公司的利益，我們會在審判實踐中面對一個難題，這個難題就是，如果一個國家控股60％的公司和其他主體之間訂立合同，這個合同的對方當事人實施了脅迫或者欺詐行為，損害了這家國家控股公司的利益，那這個時候我們怎么去認定合同的效力？是國家控股60％，因此這個合同的60％是絕對無效的，剩下的40％按照合同法第54條的規(guī)定，是可變更可撤銷，還是說整個合同是絕對無效的。不會有哪一個國家的政府會承認說中國的國有企業(yè)不是普通的市場主體。在技術(shù)進出口合同中交易的技術(shù)影響了我們國家的戰(zhàn)略安全，這個合同是絕對無效的合同?！　　∈裁词巧鐣怖妫康拇_，我們國家有不少民商立法提到了公共利益，但是到現(xiàn)在為止，還沒有哪一部法律甚至是行政法規(guī)或者司法解釋對什么是社會公共利益作出明確的說明。　　　在合同法上，社會公共利益包括哪些類型？我們就從合同法上所設(shè)置的相應規(guī)定出發(fā)進行分析。按照合同法第74條規(guī)定，這個時候乙公司必須是惡意的第三人，它知道它出價100萬購買到價值8000萬的資產(chǎn)，會損害甲公司債權(quán)人的利益。我們可以想象一下，不特定第三人的利益是誰的利益？不特定第三人的利益就是大多數(shù)人的利益，就是廣大人民群眾的利益，就是社會公共利益。當事人自己對自己的利益關(guān)系做出安排，為什么合同法規(guī)定這種免責條款無效？　　　這是因為，與基本的法律價值相聯(lián)系的私人利益是屬于社會公共利益的內(nèi)容。這是第二種類型的社會公共利益，即與基本的法律價值相聯(lián)系的私人利益。因而與最起碼的交易道德相聯(lián)系的當事人的利益應上升成為公共利益的內(nèi)容。一個對死者缺乏基本尊重的民族不會是一個文明、健康的民族；一個對死者缺乏基本尊重的社會，不會是一個和諧、穩(wěn)定的社會。民法作為一種社會治理工具的功能，很大程度上要借助這一策略才能實現(xiàn)?！　　∪绻麑ξ覀兊暮贤ㄗ饕粋€整體上的分析，就會發(fā)現(xiàn)合同法所協(xié)調(diào)的，主要就是這四種類型的利益沖突。這類規(guī)范首先允許合同當事人經(jīng)由平等的協(xié)商對他們之間的利益關(guān)系做出安排，在當事人自己對自己的利益關(guān)系沒有做出安排，并且也沒有做出補充安排的時候，法律的規(guī)則才作為一種替代的安排方式，成為法官解決糾紛的裁判規(guī)范。在合同法上有不少的法律條文明確規(guī)定，當事人另有約定的除外或者當事人另有約定或另有交易習慣的除外。合同法上有大量法律條文，沒有在法律條文的后面強調(diào)當事人另有約定的除外或者當事人另有約定或另有交易習慣的除外，我們能不能說，沒有如是內(nèi)容的法律條文就不是對應著補充性的任意性規(guī)范？顯然不能得到這樣的結(jié)論。此時法官處理合同糾紛的裁判規(guī)范，是當事人在合同中的特別約定，這是第一個規(guī)則。具體內(nèi)容就是合同法第61條所明示的按照合同的有關(guān)條款確定?！　　∮纱丝梢姡ü僭趯徟袑嵺`中，運用補充性的任意性規(guī)范來處理合同的糾紛，必須經(jīng)過這五個步驟。這些法律規(guī)則所對應的法律規(guī)范主要也是涉及到合同關(guān)系當事人之間所發(fā)生的利益沖突。而要式合同是符合了法律所規(guī)定的形式，合同關(guān)系才成立的合同。不難發(fā)現(xiàn)，在合同法上應當采用書面形式的合同為數(shù)并不是很多。以技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同為例，技術(shù)轉(zhuǎn)讓會牽扯到專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓、專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)秘密的轉(zhuǎn)讓、專利實施許可等。再如合同法第215條之所以要求租賃期限在6個月以上的定期租賃合同應當采用書面形式，對其他類型租賃合同未作同樣要求，合同的存續(xù)期限肯定是一個考慮。它比無數(shù)個間接證據(jù)發(fā)揮的作用可能都要大。它只涉及到交易關(guān)系當事人的私人利益，和國家利益、社會公共利益、交易關(guān)系以外特定第三人的利益至少是沒有直接的關(guān)聯(lián)。但是合同法上的倡導性規(guī)范一般只是行為規(guī)范，不是裁判規(guī)范，它只是提倡和誘導交易關(guān)系的當事人采取特定的行為模式，以求最大限度地實現(xiàn)自身的利益，猶如陡峭山路上提醒路人小心的指示牌?！　　。ㄈ┌霃娭菩砸?guī)范　　　除了任意性規(guī)范和倡導性規(guī)范外，對合同關(guān)系當事人之間的利益進行協(xié)調(diào)，還有一種類型的法律規(guī)范。此時當事人之間的約定比法律的規(guī)定更有利于旅客利益的保護，只要不存在損害其他市場主體利益的不正當競爭行為等，該約定應屬有效約定?！　　。ㄋ模┦跈?quán)第三人的法律規(guī)范　　　第二種類型的利益沖突是合同關(guān)系當事人的利益和合同關(guān)系以外的特定第三人之間的利益沖突。所以我們要附帶注意一個問題，盡管在一般的意義上，要約和承諾是合同訂立的必經(jīng)階段，但是在第339條和第230條這樣的情況下，不需要經(jīng)過要約和承諾?！　　∧俏覀兛?，就合同關(guān)系當事人的利益和合同關(guān)系以外特定第三人的利益之間的沖突，合同法在進行協(xié)調(diào)的時候是用什么類型的法律規(guī)范來進行協(xié)調(diào)的？是用授權(quán)第三人的法律規(guī)范。具體點講，乙公司轉(zhuǎn)讓給丙公司的技術(shù)上面已經(jīng)為第三人設(shè)定了質(zhì)押權(quán)或者是轉(zhuǎn)讓給丙公司的技術(shù)不符合在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中所約定的標準。這個時候法官仍然要把乙公司和丙公司之間的合同按照生效合同去對待?！　　。ㄎ澹娦行砸?guī)范　　　第三種類型的利益沖突是合同關(guān)系當事人的利益和國家利益之間的沖突?！　　嶋H上，不僅強行性規(guī)范不能等同于強制性規(guī)范，前者是后者的上位概念。換言之，某些合同關(guān)系只有在辦理登記或批準手續(xù)以后才能生效。此外，違反強制性規(guī)范，不具備合同的法定生效條件，從而導致合同不得生效，有可能是暫時的，一旦法定特別生效條件具備，合同即可成為生效合同。　　　當然，如果合同關(guān)系的當事人約定排除某項強制性規(guī)范的適用，結(jié)論就不同了。違反效力性禁止性規(guī)范的合同，為絕對無效的合同；違反管理性禁止性規(guī)范的合同，并不當然導致合同絕對無效。”　　　前引觀點分別從不同的角度論及效力性的禁止性規(guī)范與管理性的禁止性規(guī)范的區(qū)分。例如法律或者行政法規(guī)上設(shè)有禁止性規(guī)范，市場主體未經(jīng)由審批手續(xù)取得相應的經(jīng)營資格，就不得從事特定的交易行為。試舉一例。這些前提條件主要體現(xiàn)為特定資格的取得，如從事旅游業(yè)經(jīng)營的資格；從事相應建筑活動的資格等。一旦合同已經(jīng)履行完畢或已經(jīng)履行一部分，即應承認合同的全部或部分效力。合同訂立以后，甲公司作為承包人進行工程建設(shè)，經(jīng)過兩年的建設(shè)，工程完工。只有排除誠實信用原則適用的約定才是絕對無效的約定。由于不少地方表達的是個人看法，不足之處，歡迎批評指正，謝謝第 23 頁 共 23 頁。公序良俗原則通常是對應或派生禁止性規(guī)范的基本原則，尤其是善良風俗原則通常是派生效力性禁止性規(guī)范的基本原則。但是乙公司作為發(fā)包方拒絕支付工程款，理由就是甲公司不具備相應的建設(shè)資質(zhì)等級。這樣處理并不意味著對違法行為的放縱，只是意味著司法權(quán)和行政權(quán)可以合理配置，司法機關(guān)和行政機關(guān)可以分工協(xié)作。另一方面是發(fā)揮“亡羊補牢”的作用，一旦出現(xiàn)了違反此類禁止性規(guī)范的交易行為，行政機關(guān)可以依法行使行政權(quán)力，采取禁止進行履行行為、吊銷營業(yè)執(zhí)照等措施，以免損害國家利益或社會公共利益的可能性成為現(xiàn)實。這種類型的禁止性規(guī)范，自然也是屬于管理性的禁止性規(guī)范，違反了，不會對合同效力產(chǎn)生影響，不能認定合同絕對無效。該交易行為本身法律并不禁止，法律禁止的僅是不得在未取得相應經(jīng)營資格時進行該類交易行為。只要這些合同行為對應的交易發(fā)生，就會絕對地損害國家利益或者社會公共利益?！薄　　徟袑嵺`中如何區(qū)分效力性的禁止性規(guī)范以及管理性的禁止性規(guī)范，學界有不同認識。但當事人約定在他們之間的合同關(guān)系中，任何一方都無需遵守誠實信用原則。這個例子是想說明即使是與合同效力有關(guān)的強制性規(guī)范，違反了也不會導致合同絕對無效。如果特定合同關(guān)系的當事人未依據(jù)該項強制性規(guī)范辦理登記或批準手續(xù)，合同即不得生效。比如，盡管《合同法》第52條第5項規(guī)定違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)范的合同絕對無效。在合同法上，對這兩種類型的利益沖突，是用同一種法律規(guī)范來進行調(diào)整的，這就是強行性規(guī)范。也就是說，授權(quán)第三人的法律規(guī)范與下文將要談及的強行性規(guī)范，最大的區(qū)別是法官是否得以職權(quán)直接援引其作為裁判規(guī)范。丙公司向法院提起訴訟，要求乙公司減少價款?！　　】梢?，識別授權(quán)第三人的法律規(guī)范，關(guān)鍵是看該法律規(guī)范所協(xié)調(diào)的利益沖突是不是合同關(guān)系當事人的利益與合同關(guān)系以外特定第三人利益的沖突。這是合同訂立的一個例外。比如合同法第339條第2款確認，依據(jù)該條第1款規(guī)定取得申請專利權(quán)利的研究開發(fā)人轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)的，委托人享有以同等條件優(yōu)先受讓的權(quán)利。該約定與法律的規(guī)定相比，明顯不利于對作為消費者的旅客利益的保護，應屬于絕對無效的約定。舉一個例子來進行說明。　　　通過前面的分析可以看出，無論是任意性規(guī)范還是倡導性規(guī)范，都與第一種類型的利益沖突有關(guān)。當然也就不能據(jù)此認定未依照法律規(guī)定采用書面形式的合同不能成立或是屬于絕對無效的合同。其次是督促當事人謹慎交易的必要性?！　　【邆溥@三個特點就產(chǎn)生了兩個必要性。再如融資租賃合同，依據(jù)合同法第237條的規(guī)定，該合同是出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同?！　　槭裁催@六類合同應當采用書面形式？主要的原因在于這六類合同有以下三個特點：一、交易所涉及的金額相對比較高。這實際上也是把合同應當采用書面形式的要求理解為是合同法上的強行性規(guī)范。　　　在合同法頒布以后，這些問題的爭議是比較大的，尤其是合同法規(guī)定某種類型的合同應當采用書面形式，交易關(guān)系的當事人在交易實踐中沒有采用書面形式，合同關(guān)系成不成立？合同關(guān)系生不生效？在以往的審判實踐中，不少地方法院的法官會因為雙方當事人的之間的合同關(guān)系未依照法律的規(guī)定采用書面形式而認定合同無效。因為它違反了合同法的合同自由原則。按照合同其他條款判斷，看能不能確定當事人雙方發(fā)生糾紛的事項，他們是想按照什么樣的交易規(guī)則去處理。法官對糾紛處理的裁判規(guī)范，是協(xié)議補充所達成的補充協(xié)議。如合同法第107條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！钡?93條規(guī)定：“客運合同自承運人向旅客交付客票時成立，但當事人另有約定或者另有交易習慣的除外。當然用更簡單的話來講，補充性的任意性規(guī)范就是可以通過當事人的特別約定，排除該項規(guī)范適用的規(guī)范。因為這四種類型的利益沖突，與法官在審判實踐中，識別法律規(guī)范的類型，妥當作出裁決有著密切關(guān)系。對于國家利益和社會公共利益而言，考慮到其對個人自由的限制作用，考慮到我國以往的歷史教訓，考慮到當前房屋拆遷中對民事主體合法權(quán)利的漠視，最重要的，還不是列出國家利益或社會公共利益的類型清單，而是要建構(gòu)并強化有助于保護民事主體合法權(quán)益并符合憲政的決定程序。