以憲法概念思維：規(guī)范是如何發(fā)現(xiàn)的(上)方法(完整版)
【正文】 目的是在憲法糾紛和疑難案件中確立價(jià)值，發(fā)現(xiàn)規(guī)范，在個(gè)案中實(shí)現(xiàn)正義，因而憲法思維也是一個(gè)新規(guī)范的證立過程。科學(xué)研究的目的是發(fā)現(xiàn)一個(gè)過去不為人知的事實(shí)，或者更正人們原來對某一事實(shí)的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并用文字形式將這一事實(shí)描述出來。廣義上的法律思維主體是法律人，包括立法者、律師、法官、檢察官在內(nèi)的法律實(shí)踐者，狹義上的法律人僅指法官。我就想，這是誰的方法?這不是法律家包括律師、法官和檢察官所關(guān)心的事嗎?作為學(xué)者或者法學(xué)研究難道與作為純粹實(shí)踐意義上的法律家的工作沒有區(qū)別嗎?翻開歐陸法學(xué)家的著作，可以看到，歐陸法學(xué)家在充分認(rèn)識(shí)到法學(xué)方法與法律方法、法學(xué)研究和法律研究之間的密切聯(lián)系和差異的前提下，在撰文過程中通常將兩者等同起來使用。正因?yàn)榇?，司法?shí)踐中法官所適用的包括程序在內(nèi)的各種規(guī)則、解釋方法就既是法律實(shí)踐中的方法論，也構(gòu)成法學(xué)研究的對象，在實(shí)踐和學(xué)術(shù)研究的雙重意義上被既作為一種工具，也作為一種術(shù)語使用著。 作為一種實(shí)踐工具，方法論的意義就在于獲得法律和形成法律。特別是在疑難案件的審理過程中，法官需要通過憲法解釋經(jīng)過精密的證立過程推導(dǎo)出新的規(guī)范。其中描述性的即為自然科學(xué)，是指主體對客體或者對象的客觀陳述。[9]其中，第一個(gè)維度是自然科學(xué)意義上的，第二個(gè)維度是對規(guī)范的分析，第三個(gè)維度是規(guī)范的適用和實(shí)施。[11]概念的另外一個(gè)替代詞是“范疇”，是人們在社會(huì)實(shí)踐的基礎(chǔ)上概括出來的成果，又反過來成為人們認(rèn)識(shí)世界和改造世界的工具。正名說》中指出：“名也者，所以期累實(shí)也。概念是思維的起點(diǎn)，有了概念才能形成判斷，進(jìn)行推理，做出論證。概念是法律思想的基本構(gòu)成要素，并是我們將雜亂無章的具體事項(xiàng)進(jìn)行重新整理歸類的基礎(chǔ)。一個(gè)法律概念源自既定的規(guī)范，這個(gè)規(guī)范既可以是制定法上的規(guī)范，也可以是判例法上的規(guī)范。且如美國學(xué)者所說的那樣，“每一個(gè)寫入憲法的重要概念都包含者若干彼此沖突的理念。以“隱私權(quán)”、“乞討權(quán)”和“生命權(quán)”為例，“隱私權(quán)”就是一個(gè)由美國法官創(chuàng)設(shè)出來的憲法概念，是法官在“格里斯沃爾德訴康涅狄格州”一案中分別結(jié)合對實(shí)定憲法規(guī)范第一條、第三條、第四條、第五條、第九條、第十四條的解釋而創(chuàng)制出來的，因?yàn)槊绹鴳椃o論在哪兒都沒有提到這一名詞。這一憲法概念就是馬歇爾大法官在“麥卡洛訴馬里蘭州”一案中，結(jié)合對憲法第1條第8款第18項(xiàng)規(guī)定的國會(huì)有權(quán)“制定為行使上述各項(xiàng)權(quán)力和本憲法授予合眾國政府或政府中任何機(jī)關(guān)或官員的一切其他權(quán)力所必需和適當(dāng)?shù)姆伞?而創(chuàng)設(shè)出來的。此處的主體則主要指法官。[23]就此，法律概念和法學(xué)概念、憲法概念和憲法學(xué)概念可以區(qū)別并被識(shí)別出來?！吧鼨?quán)”作為一個(gè)憲法概念，雖然存在于外國憲法規(guī)范或者判例法上，但在我國卻依然屬于一個(gè)憲法學(xué)概念，還不是一個(gè)完全的憲法概念，不像“隱私權(quán)”在美國那樣，可以通過判例拘束力而產(chǎn)生憲法效力。這里，必須區(qū)別法學(xué)家的法律概念證立和作為規(guī)范的法律概念證立。只不過這里的事實(shí)是法律事實(shí)或者制度事實(shí)，而不是自然事實(shí)。[18]德國法理學(xué)家考夫曼認(rèn)為，“法律概念，尤其是法律基本概念的學(xué)說，傳統(tǒng)上即屬于一般法律學(xué)說的領(lǐng)域”，他將法律概念區(qū)別為兩類。[15]因此，可以這樣描述概念的一些特點(diǎn)：事物的本質(zhì)屬性。前者就是概念的內(nèi)涵，后者就是事物的外延。往往，一個(gè)概念和語詞除了有與之對應(yīng)的事物之外，還有一個(gè)甚至多個(gè)與之區(qū)別的事物和指代這一事物的概念存在，概念的相互區(qū)別
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