以憲法概念思維：規(guī)范是如何發(fā)現(xiàn)的(上)方法(存儲(chǔ)版)
【正文】 、意識、矛盾等。原本的法律概念是指那些取自法律上的，亦即立法上的或者制定法上的規(guī)范，他們是“純正的”?！ ∫源祟愅疲鳛榉筛拍畹囊粋€(gè)種類，憲法概念就是憲法規(guī)范，就是憲法規(guī)范的那些事實(shí)關(guān)系，它們由當(dāng)為語句組成，調(diào)整著國家和社會(huì)，并指導(dǎo)著立法、行政和司法的行為。[22]嚴(yán)格而言，這類概念只是存在于教義學(xué)上，是法學(xué)家所使用和創(chuàng)設(shè)的概念，只是經(jīng)過了理論和形式邏輯的證立，并沒有經(jīng)過實(shí)踐的證立，因而不能算做完全的法律概念或者憲法概念，只能稱為法學(xué)或者憲法學(xué)概念。在沒有通過立法或者修憲將其規(guī)定為一個(gè)實(shí)定規(guī)范之前，“乞討權(quán)” 和“生命權(quán)”這兩個(gè)憲法概念并沒有實(shí)定法上的拘束力。前一個(gè)規(guī)范是實(shí)定的憲法規(guī)范，后一個(gè)規(guī)范就屬于規(guī)范發(fā)現(xiàn)，或者價(jià)值確立。思維是整個(gè)認(rèn)識活動(dòng)和過程的總稱?！半[私權(quán)”在美國一俟創(chuàng)設(shè)，就產(chǎn)生了判例法上的拘束力，成為一個(gè)新的憲法規(guī)范。一般而言，法律概念的證立包括邏輯證立和實(shí)踐證立。[20]也可表述為，一個(gè)法律概念或者法律事實(shí)是一種法律關(guān)系，即權(quán)利義務(wù)關(guān)系。一類是“法律的基本概念或原本的或類型化的法律概念”，并認(rèn)為 “最基本的法律概念之一，就是法律規(guī)范”?？梢酝ㄟ^一定的方法和程序獲得。[13]形式邏輯上的概念包含三層意思：概念本身要有明確的內(nèi)涵和外延。概念雖在形式上是抽象的，但在實(shí)際上卻反映了事物的關(guān)系，也即“名”與“實(shí)”之間有內(nèi)在的有機(jī)聯(lián)系。政治分析將憲法規(guī)范——事實(shí)視為一種服從既定的各種政治力量的對比、政治交易和利益權(quán)衡，屬于實(shí)質(zhì)法治主義的政治決斷論。它既非像自然科學(xué)那樣是對事實(shí)的客觀描述，也并不是對憲法規(guī)范結(jié)構(gòu)的抽象分析，更不只是停留在應(yīng)然層面的價(jià)值判斷上，而是對實(shí)踐具有評價(jià)功能?！ ≡诖耍行杼貏e明確的是，無論是憲法還是憲法學(xué)，都無從能夠在純粹意義上隸屬于真正科學(xué)的范疇，因?yàn)檎嬲目茖W(xué)只有自然科學(xué)才能做得到。[7]法律方法就是一個(gè)涉及到法的發(fā)現(xiàn)、法的形成、法的獲得的問題。同時(shí)，在區(qū)分法律方法和法學(xué)方法的過程中也可以識別出判例法和大陸法兩種法學(xué)傳統(tǒng)的差異，及兩大法系分別注重法學(xué)家和法官對法律解釋和法律形成影響的特征。這是因?yàn)?，法學(xué)除了教育的功能外還有一個(gè)任務(wù)，即立法中支持立法者、在法律適用包括法官造法中時(shí)支持法院。這使得法律思維和法學(xué)思維無法在真正意義上區(qū)別開來，也是為什么英美法學(xué)傳統(tǒng)并不甚區(qū)別“法律方法” 和“法學(xué)方法”的原因?！白匀豢茖W(xué)、經(jīng)驗(yàn)性的社會(huì)科學(xué)以及經(jīng)驗(yàn)性的語言通常被理解為描寫性(描述性)科學(xué)，而諸如法律或者倫理則被稱為規(guī)范性科學(xué)。在形式邏輯上，這一新陳述既可以是全稱判斷，也可以是一個(gè)假言判斷。憲法概念就是憲法規(guī)范?！ ∧敲?，憲法思維和憲法學(xué)思維是兩種不同的思維方式嗎?這須探究法律思維與法學(xué)思維之間的關(guān)系。作為規(guī)范性科學(xué)的法律研究，法律思維無非是以法律概念為工具對一個(gè)法律事實(shí)進(jìn)行判斷、推理和論證過程，其目的和結(jié)果是發(fā)現(xiàn)一個(gè)規(guī)范。[3]這樣的內(nèi)容曾經(jīng)引起我的困惑?！盵4]因此，從方法思考的主要目的看來，這里涉及的不是“法學(xué)方法論”，而是真正相互競爭的法律實(shí)踐的方法。此處便不難理解霍姆斯那一著名的“普通法的生命是經(jīng)驗(yàn)而不是邏輯”的法律論斷所體現(xiàn)的深厚的思想淵源和判例法基礎(chǔ)，也反映了兩種不同的理性傳統(tǒng)，即英美理性傳統(tǒng)更多的是一種實(shí)踐理性、經(jīng)驗(yàn)理性和個(gè)案理性，大陸理性傳統(tǒng)則更多的是一種抽象理性和普遍理性。具體到憲法而言，在司法適
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