【正文】 ，導(dǎo)致出賣人的最大利益不能及時(shí)得以實(shí)現(xiàn)，并可能會(huì)阻礙出賣物落入最有效率的使用者之手。不論其他，單說優(yōu)先購買權(quán)制度下尚有多項(xiàng)分類，不分皂白，一棍子打死優(yōu)先購買權(quán)制度肯定有失魯莽。或許正由于共有關(guān)系的復(fù)雜性，拿破侖法典的編纂者才奉行了這樣一種頗具特色的法律思想：“既不承認(rèn)共有，也不承認(rèn)共有財(cái)產(chǎn)的狀態(tài)，而僅僅考慮各個(gè)共有人的個(gè)人權(quán)利。[15]而我國大陸民法規(guī)定的房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán)，也是為了照顧被推定為“弱者”的承租人利益，避免其依附于租賃房屋而建立的各種社會(huì)關(guān)系被驟然推翻，并有可能因之流離失所的危險(xiǎn)。所有權(quán)人為避免自己利益受損，會(huì)積極采取“一房二價(jià)”等規(guī)避措施，防礙優(yōu)先購買權(quán)的實(shí)現(xiàn)，并因此引起大量糾紛。承典人的優(yōu)先購買權(quán)，共有人的優(yōu)先購買權(quán)亦是如此。 這些學(xué)者所持的廢止理由主要有： （1）所有權(quán)一直是一切財(cái)產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)，是人對(duì)財(cái)產(chǎn)最充分、完全、強(qiáng)大的一種支配權(quán)。 《合同法》第230條的規(guī)定前已述及，此處不贅?！盵11]大陸法系諸國都以不同的形式規(guī)定了在特定條件下的優(yōu)先購買權(quán)?！盵5]據(jù)學(xué)者考證，無論中西，優(yōu)先購買權(quán)制度皆有綿長之歷史。[1]王澤鑒先生認(rèn)為：“優(yōu)先購買權(quán)云者，謂特定人依約或法律規(guī)定，于所有人（義務(wù)人）出賣動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)時(shí)，有依同樣條件優(yōu)先購買之權(quán)利。原告以被告侵犯了自己對(duì)浩達(dá)商廈一層西側(cè)大廳建筑面積380平方米房屋的優(yōu)先購買權(quán)為由要求確認(rèn)被告間的商品房買賣合同無效的起訴，頗有“以一隅抗全國”的意味，其影響交易之便捷與效率顯而易見，一審法院駁回原告訴訟請(qǐng)求也因此確有道理。但這卻掩飾不了對(duì)第三人保護(hù)的蒼白——如果合同部分內(nèi)容的無效將會(huì)給一方當(dāng)事人帶來巨大損害，那么執(zhí)意維護(hù)合同的效力還有多大的意義？也許人家南洋新世紀(jì)公司早知不能完整地獲得樓房的所有權(quán)就根本不會(huì)動(dòng)意購買浩達(dá)商廈。（2）先買權(quán)也可以為另一土地的現(xiàn)時(shí)所有權(quán)人的利益而設(shè)定。”[9]新中國對(duì)優(yōu)先購買權(quán)進(jìn)行確認(rèn)的法條較早見于1950年3月28日東北人民政府發(fā)布的《東北城市房產(chǎn)管理暫行條例》。[12] 中國很多現(xiàn)行法規(guī)、司法解釋對(duì)優(yōu)先購買權(quán)作了規(guī)定，比如《中華人民共和國民法通則》第78條第3款、《中華人民共和國合同法》第230條、《中華人民共和國公司法》第35條第3款、《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第22條、《城市私有房屋管理?xiàng)l例》第10條、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）》第118條等等。 這些問題也是本文后面所要著力探討的。比如急于脫手，使自己陷于困境的財(cái)政狀況得以緩解。 （4）不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先購買權(quán)實(shí)際上也妨害了社會(huì)的公平。而法定的優(yōu)先購買權(quán)多基于某種政策，如為社會(huì)政策而設(shè)。而共有人除須一致對(duì)外，尚須就其內(nèi)部的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行分配，這不免使共有關(guān)系更加復(fù)雜。并且法律在決定是否賦予用益權(quán)人以優(yōu)先購買權(quán)時(shí)也相當(dāng)謹(jǐn)慎——對(duì)于一些無償?shù)幕蛟趧?dòng)產(chǎn)之上形成的物的用益關(guān)系，或因其為無償利用，或因其標(biāo)的為動(dòng)產(chǎn)，價(jià)值較低，市場(chǎng)上容易獲得，而沒有賦予其使用人以優(yōu)先購買權(quán)。其第二個(gè)理由合理成分最多。法政策因應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要，在衡量各種情勢(shì)之輕重緩急之后，作出賦予某項(xiàng)權(quán)利何種效力的決定。物權(quán)的效力可以對(duì)抗任何人，故此種先買權(quán)之效力較強(qiáng)，不僅于當(dāng)事人之間，可以主張；對(duì)于第三人亦可主張，亦即具有對(duì)世效力。這和解除權(quán)本身的性質(zhì)不會(huì)因其產(chǎn)生原因是法定或是約定而生差異是一個(gè)道理。借單方的意思表示創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系（此處即買賣關(guān)系）的權(quán)利，通?？蓺w屬“形成權(quán)”一類。[24]王利明先生認(rèn)為：“所謂期待權(quán)，是指一種將來可能取得權(quán)利的權(quán)利，其權(quán)利系寄托在將來可能取得的權(quán)利上。在合同自由原則之下，當(dāng)事人既享有決定合同內(nèi)容、形式等自由，也享有締約自由以及選擇相對(duì)人的自由，即當(dāng)事人可以依其自主意思決定是否訂閱以及與誰訂約。”[28]結(jié)合優(yōu)先購買權(quán)的效力來看，強(qiáng)制締約理論更有不周延的地方——它解釋不了具有物權(quán)效力的優(yōu)先購買權(quán)。而從理論上講，如果是買賣契約的話，那么所有人還是可以違約的，仍然可以出售該房屋給其他人，而賠償承租人的損失。 本文前已述及，我們?cè)诳紤]賦予一項(xiàng)效力不明或效力尚有爭(zhēng)論的優(yōu)先購買權(quán)以何種效力的時(shí)候，不能用一刀切的方式籠而統(tǒng)之的加以確定，而必須結(jié)合現(xiàn)實(shí)，具體問題具體分析。 (2)賦予房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)以物權(quán)效力，對(duì)房屋所有人過于苛刻。此種情形之下，出租人更愿意在承擔(dān)違約責(zé)后送走承租人。在這里，物權(quán)效力的優(yōu)先購買權(quán)可能無法保護(hù)承租人的利益——已在他處購房的承租人即使經(jīng)由優(yōu)先購買權(quán)的行使把租賃房屋的所有權(quán)變動(dòng)到自己名下也可能會(huì)蒙受重大不利益，因?yàn)槌凶馊丝赡懿⒉恍枰獌商鬃》?。以“占有”來作為一?xiàng)可以先于他人購買房屋這一不動(dòng)產(chǎn)，顯然過于草率。關(guān)鍵還是要看由現(xiàn)實(shí)決定的該項(xiàng)政策的緊迫性、重要性。如果出租人不履行通知義務(wù)是承租人優(yōu)先購買權(quán)的行使條件，那么勢(shì)必造成出租人一旦履行通知義務(wù)，承租人就不能再行使優(yōu)先購買權(quán)的情況；如果出租人履行通知義務(wù)是承租人優(yōu)先購買權(quán)的行使條件，那么在出租人不為通知，承租人自行得知出租人出賣信息的情況下，承租人同樣不能行使優(yōu)先購買權(quán)?！侗本┦蟹课葙I賣管理暫行規(guī)定》里面的“房屋買賣”包括房屋的有償轉(zhuǎn)讓、房屋產(chǎn)權(quán)的交換、以房屋作價(jià)投資、以自有房屋作價(jià)與他人合作擴(kuò)建、改建房屋等情況；而《廣州市房地產(chǎn)交易管理辦法》亦將“以房地產(chǎn)出資，并已轉(zhuǎn)為合資企業(yè)擁有的；以土地使用權(quán)與他人合作開發(fā)房地產(chǎn)，并以產(chǎn)權(quán)分成的；以房地產(chǎn)作價(jià)入股的；以房地產(chǎn)抵債的；收購、合并或分立企業(yè)時(shí)，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移為新的權(quán)利人的等情形視為出賣。筆者認(rèn)為：純粹意義上的房屋出賣（即出售房屋所有權(quán)，換取價(jià)金），是“關(guān)于交易之基本的契約”[39]，也應(yīng)該是出租人所能為的一種基本交易行為。可見，拍賣雖然是一種比較特殊的、法律設(shè)有特別規(guī)則的交易方式，但其含義尚未逸出“買賣”的文義范圍之外。所以，就房屋拍賣而言，未來立法不應(yīng)允許承租人行使優(yōu)先購買權(quán)。 （2）按照《德國民法典》第570b條之（1）的規(guī)定，如果出租人將住房出賣給其家庭成員、家屬或其法定繼承人的，則承租人不得行使優(yōu)先購買權(quán)。例如，房屋主人為了擺脫現(xiàn)居的生活環(huán)境，寧愿以犧牲部分住房面積為代價(jià)與另一面積稍小的房屋互易，而搬遷至另一完全陌生的環(huán)境之中?！盵48]有人主張，應(yīng)當(dāng)借鑒德國法的上述經(jīng)驗(yàn)，采用“相同條款”作為先買權(quán)人行使權(quán)利的條件。作為買賣合同的一種，房屋買賣行為必然要包含買賣標(biāo)的物和價(jià)金兩大條款。依然保護(hù)承租人優(yōu)先購買權(quán)——第三人同意購買樓房除該承租房屋以外的所有部分，滿足承租人優(yōu)先購買權(quán)，自然皆大歡喜；第三人不愿作此分割的，所有人出賣整幢樓房于第三人后，承擔(dān)對(duì)承租人的違約責(zé)任，賠償其損失即可。[51]除開上述兩大條款外，“同等條件”是否也包含其他交易條件的等同？有學(xué)者根據(jù)《德國民法典》第507條的規(guī)定認(rèn)為第三人允諾對(duì)出租人負(fù)擔(dān)從給付義務(wù)的，除非該從給付義務(wù)可以用金錢作價(jià)，或無此從給付義務(wù)出租人與第三人的合同亦能成立，否則承租人不得行使優(yōu)先購買權(quán)。但形成權(quán)持續(xù)時(shí)間太長會(huì)產(chǎn)生不良后果，并且形成權(quán)因權(quán)利人的不行使將會(huì)使形成權(quán)的效力減弱。（2）土地的優(yōu)先權(quán)只能在收到通知后兩個(gè)月內(nèi)行使，其他標(biāo)的物的先買權(quán)只能在收到通知后一個(gè)星期內(nèi)行使。”[57]筆者對(duì)此持不同看法。一旦明確房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)的效力和性質(zhì)，探討它的行使條件就比較輕松了——尤其是本案所關(guān)涉的房屋承租人所承租的房屋與出租人賣與第三人的房屋是否需要完全同一的問題就比較容易得到解決。 [2]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第一冊(cè)），《優(yōu)先承買權(quán)之法律性質(zhì)》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第505頁。 [10] 劉文娟：《優(yōu)先購買權(quán)的立法比較研究》，載《貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2003第7期。 [15] 參見王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》（第一冊(cè)），《耕地承租人事先拋棄優(yōu)先承受權(quán)的效力》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第495頁。 [23] 轉(zhuǎn)引自王利明《民商法研究》第2輯，法律出版社2001年版，第388頁?！眳⒁娡鯘设b《民法學(xué)說與判例研究》（第一冊(cè)），《優(yōu)先承買權(quán)之法律性質(zhì)》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第510頁。 [35] 尹暹賓：《租賃房屋優(yōu)先購買權(quán)研究》，載“法律教育網(wǎng)”（）。 [42] 王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第一冊(cè)），《優(yōu)先承買權(quán)之法律性質(zhì)》，中國政法大學(xué)出版社1998年版第507頁。 [50] 該兩項(xiàng)規(guī)定皆引自前揭《德國民法典》中譯本。 [58] 參見戴孟勇：《先買權(quán)的若干理論問題》，載《清華大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2001年第1期。 [52] 戴孟勇：《先買權(quán)的若干理論問題》，載《清華大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2001第1期。 [44] 寧紅麗：《論承租人的優(yōu)先購買權(quán)》，載《廣西社會(huì)科學(xué)》2004年第9期?！眳⒁娡鯘设b《民法學(xué)說與判例研究》（第一冊(cè)），《耕地承租人事先拋棄優(yōu)先承受權(quán)的效力》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第490頁。另外，筆者假想了一種情況：買賣合同被宣告無效后，承租人因與出租人斗氣而不主張購買怎么辦？出租人的利益怎么保護(hù)？這些問題要求我們：一要明確房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)的效力；二要在明確其效力的前提下，通過法律條文揭示其運(yùn)行規(guī)則，從而衡平各方利益。 [25] 王利明，《民商法研究》第2輯，法律出版社2001年版，第388頁。 [17] 參見戴孟勇《先買權(quán)的若干理論問題》，載《清華大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2001年第1期。 [12] 王利明：《民商法研究（修訂本）》（第2輯），《共有人優(yōu)先購買權(quán)研究》，法律出版社2001年版，第380頁。 [4] 《德國民法典》，鄭沖、賈紅梅譯，法律出版社2001年出版。在此前提下，對(duì)案件的分析思路恐怕應(yīng)該是這樣的：在浩達(dá)通商經(jīng)貿(mào)公司沒有履行通知義務(wù)從而侵犯原告優(yōu)先購買權(quán)的情況下，原告可以經(jīng)由優(yōu)先購買權(quán)的行使，基于自己?jiǎn)畏揭馑急硎荆▊鶛?quán)性形成權(quán)），依“同等條件”直接在自己和浩達(dá)通商經(jīng)貿(mào)公司之間形成買賣原告承租的380平方米房屋的合同，然后要求出租人承擔(dān)債務(wù)不能履行的合同責(zé)任。實(shí)踐中，我國“提前三個(gè)月”的立法模式也帶來了很大的問題?！盵55]我國臺(tái)灣地區(qū)民法第426條之二第二款規(guī)定：“前項(xiàng)情形，出賣人應(yīng)將出賣條件以書面通知優(yōu)先承買權(quán)人。此一期間被稱為除斥期間。據(jù)此，先看從給付是否為出租人和第三人成立買賣契約所必需，如不是必需，則在判斷同等條件時(shí)不考慮該從給付約定；如是必須，再看該從給付是否可用金錢來衡量。首先是價(jià)金數(shù)額等同，即承租人允諾支付的價(jià)款數(shù)額應(yīng)等同于第三人在合同中允諾支付的價(jià)款。 （1）標(biāo)的物條款。[49]而事實(shí)上，《德國民法典》在505條第2款規(guī)定之后，也用下列條款對(duì)“相同條款”進(jìn)行了緩和： ——507條：第三人對(duì)合同中先買權(quán)人不能履行的從給付負(fù)有義務(wù)的，先買權(quán)人可以支付從給付的價(jià)金代替給付。[46] （二）同等條件 同等條件是對(duì)房屋承租人行使優(yōu)先購買權(quán)的限制。我國《合同法》雖無類似規(guī)定，但在操作上不妨采取同樣的解釋。再依舉重明輕之理，自應(yīng)允許房屋承租人行使