【正文】 得是20個億，所以資本金的投入應該說這個規(guī)模也不少，前期預付兩個億，這個時候北京國有企業(yè)就開始進駐這家銀行，要派出人擔任這加銀行的董事，并進而擔任這家銀行的董事長，結(jié)果進去以后很快就發(fā)現(xiàn)這個銀行的經(jīng)營狀況，他的資產(chǎn)惡化程度遠超原來的了解和預期，發(fā)現(xiàn)這個銀行窟窿太大了，本來想投入這20個億，就能把這家銀行救了，進來以后發(fā)現(xiàn)不夠，窟窿太大了，再加十個億也不一定能夠，發(fā)現(xiàn)上當了，怎么辦呢？因為現(xiàn)在出了兩個億，后面錢還沒付呢，這時候經(jīng)過公司這邊研究說不行，這個合作我們得撤，就跟對方談，看來不行，這事兒我們經(jīng)過研究覺得這事兒還是不能做，這樣吧，我們還是商量商量吧，我們退了，把我們的兩個億什么時候給退了，我們撤了，地方領導當事人說，這話說的這什么意思？怎么退呀？不是退的問題，我們等著您的18個億呢，你18個億不到我們銀行沒法運行，你趕快投入，怎么退呢？從哪說起？這個事兒根本不存在退的問題，就是什么時候趕快付18個億到位的問題，怎么因為你這個事兒我們沒想到這個樣子，你想不想到是你的事兒，現(xiàn)在的狀態(tài)不是這樣的，說你知不知道你已經(jīng)是我們本銀行的股東了，你已經(jīng)是我們最大的老板了，你已經(jīng)獲得了股權，是生米做熟了，陷井你也跳進來了，你想走我們還想走呢，這銀行是誰的？是大家的，更重要的說是你的，你是最大的，你想走我們也走，一聽這個話覺得也是，這事兒，我董事長都干上了，那是大家共同的銀行了，我能不能走了，這里的法律問題，我是不是已經(jīng)成為這個銀行的主人，我是不是已經(jīng)獲得了股權？是不是這樣的？然后緊急召開會議，把法律顧問調(diào)過來來研究目前的法律狀態(tài)，法律對策。我在想其實股權雖然不是物權，它是以投資權益為目標的一種權利，這次民法總則立法，大家可能看到了，以前股權是沒有在民法通則當中加有規(guī)定的，多少年來股權到底是什么權？一直是學理上是說法不一的，我們民法通則原來規(guī)定的民事權利就是物權、債權、人身權、知識產(chǎn)權。 在這個問題上還有一個具體的問題，就是股權轉(zhuǎn)讓的效力，這也是一個很特別的，很有意思的問題。有人就說，這公司的股權就喪失了流動性，通俗的說這個股東進了這個公司就死定了，這個公司無論是好是壞，反正你是跑不掉了，進來就固定了，行不行？這個事兒有人就含糊，含糊的不僅是當事人，包括我們的法官，也包括我們的律師，律師說這個章程有效嗎？法官見到這個案件的時候，這個章程條款這么規(guī)定的行嗎？符合法律規(guī)定嗎？就要看怎么理解，怎么解釋公司章程另有規(guī)定從其規(guī)定他的任意性，它的效率，這個問題在我看來，我覺得好象也沒什么理由說不，章程就那么規(guī)定的，章程是全體股東來制訂的，章程又沒有違法，你有什么理由說他章程這一條無效呢？好像也還是可以肯定，姑且說可能還是可以同意的。 公司法這個規(guī)定之后，在適用這一條的時候，到底怎么適用？這一條確實解決了法律條款的基本定性問題，但是是不是把所有的問題都解決了呢？當時我們就提出來一個需要進一步解決的問題，這個要解決的問題是什么呢？就是公司章程關于股權轉(zhuǎn)讓另外所做的規(guī)定是不是都當然的有效，是不是愿意怎么規(guī)定就怎么規(guī)定，有沒有什么限制。 另外一個，最高法院其實除了正在起草的公司法司法解釋四，其他的司法解釋也涉及到股權轉(zhuǎn)讓的問題，最具體最直接的就是正在起草的關于礦業(yè)權的司法解釋，這是最高人民法院正在起草的文件，叫關于審理涉及礦業(yè)權民事糾紛案件司法解釋，這些年在我們遇到的公司案件中，有相當一部分是與礦山公司相關的，在我們說股權轉(zhuǎn)讓糾紛中，有很多就是礦山公司的股權轉(zhuǎn)讓，相對于別的行業(yè)股權轉(zhuǎn)讓，礦業(yè)權的股權轉(zhuǎn)讓更容易引發(fā)當事人的糾紛，因為他存在著特別的法律關系，因此最高人民法院正在起草的礦業(yè)權的司法解釋當中其實有相當多的條款解決的就是礦業(yè)權的轉(zhuǎn)讓問題，而礦業(yè)權的轉(zhuǎn)讓很多時候是采取的礦山公司的股權轉(zhuǎn)讓方式，這個使得今天我們在探討股權轉(zhuǎn)讓問題同樣有了新的對象，新的內(nèi)容。今天我們再一次的邀請到中國政法大學的教授博士生導師趙旭東老師給我們做大培訓——股權轉(zhuǎn)讓增益裁判的法律事務問題，趙老師在四月份給我們做了一個公司法的強制性和任意性的大培訓，那一天來了1500人，耽誤了大家半小時，不好意思。今天的主題，我想也得選擇一個跟我們律師實務聯(lián)系特別密切，跟大家的律師業(yè)務有直接的關聯(lián)和幫助的主題，是大家在工作當中經(jīng)常遇到，也在經(jīng)常思考，希望有這樣一個機會進行深入交流的主題，因此就選擇了股權轉(zhuǎn)讓的法律問題，這個地方寫的是股權轉(zhuǎn)讓增益的裁判法律事務，這個地方不講裁判，因為裁判更多的是法官仲裁員的角度，對我們律師來說更多的是解決當事人的增益代理，股權轉(zhuǎn)讓的案件，所以我想這個題目應該叫股權轉(zhuǎn)讓增益的法實務問題。 第二個問題，我們就探討實質(zhì)的具體的問題，關于股權轉(zhuǎn)讓規(guī)范的任意性與自治邊界。有的同志可能有時候也會問的問題，說為什么在這個地方要按人頭呢，在公司的表決當中其他都按照股份和應有的表決權，他反映了股東之間的人身合作和信賴關系，所以當股東發(fā)生變化的時候，要吸納一個新的股東進來之后必須要得到多數(shù)人的認可，而不是擁有多數(shù)表決權的少數(shù)人的認可，因此在股權轉(zhuǎn)讓的問題上，可能我從表決權我這個大股東，我擁有60%的表決權，但是同不同意對外轉(zhuǎn)讓股權不是你大股東，擁有多數(shù)表決權你能單獨決定的，而是要遵循多數(shù)股東的意見，這個是股權轉(zhuǎn)讓的基本特征規(guī)定，當然人數(shù)要取得多數(shù)這個事兒就難了，表決權要取得多數(shù)相對比較容易，十個股東，一個股東我就能擁有多數(shù)表決權，但是人數(shù)要多數(shù)的話那就難說了，因此對股權轉(zhuǎn)讓就可能形成障礙，這個時候我這個公司章程我能不能規(guī)定本公司的股權轉(zhuǎn)讓對外轉(zhuǎn)讓的時候不需要征得其他股東過半數(shù)同意，可不可以？《公司法》規(guī)定章程規(guī)定可以，就更自由了，但是《公司法》規(guī)定優(yōu)先購買權，公司章程能不能規(guī)定我的公司股權對外轉(zhuǎn)讓的時候其他股東沒有優(yōu)先購買權，我愛賣給誰就賣給誰？可不可以？也可以，有人說那不就跟股份公司一樣了嗎？股份公司的股份愛賣給誰賣給誰的，有人就說這是不是就否定了股份公司和有限公司的差異，但是從法理上說即便公司法有這樣的規(guī)定，就沒有理由否定公司章程的自治，這是關于股權轉(zhuǎn)讓朝著自由的方向來進行的規(guī)定，股權轉(zhuǎn)讓還可能朝著相反的方向限制，公司法當中兩個限制，我的公司章程有可能進一步加以限制，具體來說，你說公司法規(guī)定要半數(shù)以上的股東同意，我章程能不能規(guī)定三分之二以上的股東同意？好像應該是可以的，我能不能再進一步規(guī)定全體一致同意，對外轉(zhuǎn)讓股權必須經(jīng)全體股東一致同意，那就意味著有一個人不點頭你也轉(zhuǎn)讓不了，行不行呢？這個確實是比較嚴了，轉(zhuǎn)讓就可能很困難了，但是公司章程就這么規(guī)定的，行不行呢？我覺得好像沒什么不行的，章程里有規(guī)定的。 說到這一點，我們可以聯(lián)系一下正在起草的《司法解釋四》的規(guī)定，大家也許看到了，有的也許關注到這個條款，這個文件現(xiàn)在正在進行《司法解釋四》的意見規(guī)定，跟我們剛才所探討的這個情況，跟我剛才的意見是不一樣的，《司法解釋四》在第29條做了規(guī)定，29條怎么規(guī)定的呢？限制股權轉(zhuǎn)讓的章程條款的效益，有限責任公司章程條款過度限制股東轉(zhuǎn)讓股權，導致股權實質(zhì)上不能轉(zhuǎn)讓，股東請求確認該條款無效的應予支持，《司法解釋四》現(xiàn)在這個條款恰好是否定的，他導致股權實質(zhì)上不能轉(zhuǎn)讓，這里還沒有規(guī)定說公司章程規(guī)定強制轉(zhuǎn)讓，只是規(guī)定是過度限制的轉(zhuǎn)讓，我們剛才討論的，我們說他限制說，我說不能對外轉(zhuǎn)讓，甚至對內(nèi)部也不能轉(zhuǎn)讓，可不可以？我們這條過度限制導致實際上不能轉(zhuǎn)讓不能承認，如果你章程明確規(guī)定說公司的股權不能轉(zhuǎn)讓，那可能我們司法解釋更不認了，看來司法解釋的意見跟我們剛才律師現(xiàn)有的意見和見解確實是一致的，這也是在這個過程當中我想能夠?qū)λ痉ń忉屇芴嵋粋€意見，我給他建議條款甚至說還需要再斟酌考慮，為什么要否定章程呢？下周最高法院就要在司法解釋現(xiàn)在征求意見的基礎上要開一個小會，進一步來研究這個最終的條款，我是想把這個意見能夠帶到會議上，從法理上、從邏輯上分析，確實覺得沒有理由否定章程的規(guī)定，除非你有特殊的情況，什么特殊的情況呢？就是如果說我獲得這個股權的時候，我獲得股權的時候，那個時候股權轉(zhuǎn)讓是沒有限制的，但是我進入公司之后，通過章程的修改而改變了原來的規(guī)定，經(jīng)過施加了不應有的限制，我進入公司的時候，那時候公司章程和公司法是一樣的，可以對外轉(zhuǎn)讓也可以對內(nèi)轉(zhuǎn)讓，只不過對外轉(zhuǎn)讓要經(jīng)過其他股東同意、優(yōu)先購買權，但是我進來之后，有的股東尤其大股東說，我們要對股權轉(zhuǎn)讓加以限制，我們公司股權以后不能對外轉(zhuǎn)讓只能對內(nèi)轉(zhuǎn)讓，對于這樣一個章程的修改，我作為一個股東我是反對的，但是如果大股東的意見，多數(shù)股東的意見你反對也沒用，大家知道章程的修改是公司的特別決議事項，三分之二以上多數(shù)就可以通過，這樣通過的章程能不能說章程無效呢？很難說這個章程就無效，有多少人達到以后就可以修改章程，這本身就是章程的內(nèi)容，但是我可不可以主張章程的這個條款規(guī)定無效，因為他剝奪了我本來享有的可以對外轉(zhuǎn)讓的權利，而這個權利是我的一個個人的私權，是個個人權利。我們公司章程能不能規(guī)定說本公司的股權變動從轉(zhuǎn)讓方、受讓方合同簽訂之日起就轉(zhuǎn)移，其實在這兒不光是公司章程的規(guī)定，也是合同的規(guī)定，我們在這探討問題不妨把問題擴大，實踐當中當事人就會有這樣一種需要，也可能這種安排對他們來說更合理，其實我們的股權轉(zhuǎn)讓，什么時候變動？根本不要等到什么股東名冊，也不需要工商登記，今天簽了合同以后股權就是你的了，你就可以進駐公司，我就可以給你交帳了？可不可以？這是一種狀況。這個意思就是說我們股份要轉(zhuǎn)，我們這個公司的股東必須經(jīng)過登記你才是股東才是持有者，你如果沒登記你跟我說什么沒用，這是一個話，后面還說了轉(zhuǎn)讓股份，這個寫的非常清楚，所以這個案件當時登記的時候，按照公司法不需要登記這個公司股份轉(zhuǎn)讓了，按照公司章程這個公司需要登記，章程跟公司法不一樣，公司法規(guī)定公司章程另有規(guī)定的從其規(guī)定，但是也有人說，那是對有限公司股權轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，有限公司關于股權轉(zhuǎn)讓的時候，規(guī)定的是章程另有規(guī)定，從其規(guī)定，這是個股份公司，股份公司章程有規(guī)定的得從其規(guī)定，這事兒一討論起來就發(fā)現(xiàn)沒邊兒了，因此我有的時候發(fā)現(xiàn)一個困惑，我們的公司法在有限公司和合伙企業(yè)這個立法并不是那么完善的，并沒有說有些公司把所有的問題給我們規(guī)定，股份公司全部涌進來，有些時候有意無意根本沒管這事兒，說在適用當中有這個展示，其實有限公司的原理跟股份公司的原理是一樣的，但是法律確實有沒這么規(guī)定，所以法律適用問題永遠研究不完，這么來說的話多了去了，好多公司法的事兒都會出現(xiàn)，這就是這個案件提出的問題，就是關于股權的變動到底是法律統(tǒng)一規(guī)定的還是公司章程給自己規(guī)定，當然章程規(guī)定的時候是規(guī)定的更松作為有效，規(guī)定的更嚴就無效，是不又有不同呢？這也是問題，就是經(jīng)常說不用太多的探討，要么實務當中這樣的問題一定是各種意見都有，我本人的意見我倒認為，在這個問題上股權轉(zhuǎn)讓的效力確實應該是法律統(tǒng)一規(guī)定，但是你如果具體到股份公司，是不是章程就不能說我們的變動要登記才行，我又有點猶豫，好像為什么不可以呢？所以我們也在矛盾，股份公司約定用寬松的就不可以？我又覺得好像又應該是可以的，我坦白的把我的心路歷程告訴大家，很多法律問題不是說自己一下子就能形成判斷的，確實有的是很驚險，今天覺得這個觀點有道理，明天覺得這個有道理，遇到不同事情在琢磨的時候，覺得這個意見有待調(diào)整，這可能有學術研究的一種自然現(xiàn)象，但是對我們律師來說就不會有了，我在這個案件當中，我代理這個當事人的時候是這樣的觀點，下一個案件我的意見就變了，這個變了是你自己想通了變，有時想不通也在變，想不通你就在說，所以我們做律師有職業(yè)的習慣，對這樣的問題可能更容易發(fā)生意見的困惑和糾結(jié)，學者確實有的時候很多問題不容易拿出意見，這個問題我確實是很糾結(jié)，這個問題先說到這兒?！敝灰贤闪⒕褪怯行Ч?，這種效果就是對簽約人，對合同當事人的法律約束力，當然這種約束力不等于后面合同里邊內(nèi)容的權利和義務，不等于說合同有了法律約束力，合同的權利就發(fā)生了，合同的義務就形成了，不一定，但是他又是一個數(shù)據(jù)，你不能說一個成立的合同和合同沒成立，完全是一樣的法律效果，不一樣在什么地方？他有約束力，這就叫合同的成立效力，合同的成立條件是什么？或者說什么是合同的成立，在法律上合同成立的條件極其簡單，這就是意思表示一致，只要意思表示一致這就是合同的成立，合同成立的要件就是合同當事人意思表示一致，意思表示一致的表現(xiàn)形式是什么？憑什么來判斷當事人之間有了一致的表示呢？具體就表現(xiàn)在合同的簽字，合同的蓋章，當然有的摁手印，這都是當事人表達意思的一種形式。 第二步是關于合同的生效效力，有很多合同成立就生效，但也有合同成立未必生效，要等到具備法定的或者約定的生效要件的時候才生效，這樣的合同就說附生效條件合同，剛才我們說的都是抽象的，就和剛才說那兩個案例，銀行的股權和礦山股權轉(zhuǎn)讓，就有這個問題，我們銀行到底現(xiàn)在處于什么樣的狀態(tài)呢？我們增資入股的交易處于什么狀態(tài)呢？是不已經(jīng)變成股東了呢？是不已經(jīng)獲得股權了呢？根據(jù)剛才的分析我想應該非常清楚了，就是這個合同這個交易確實已經(jīng)具有了某種法律效力，不能說到現(xiàn)在你沒有任何法律約束力，有什么原因呢？就是合同已經(jīng)成立，毫無疑問增資募股的合同已經(jīng)簽訂了，合同已經(jīng)成立，因而就有了法律的約束力，是不是合同的成立就等于我已經(jīng)獲得了股權呢？我已經(jīng)成為本公司的股東了呢？還不能這么說，有可能，但是不一定，這就看什么樣的合同，這就是剛才說的有的合同成立的時候就生效，也有的合同僅僅是成立，他的生效還要具備法定或者約定的生效要件，這就看我們這兩個合同有沒有這個問題，對銀行的合同來說，其實光有當事人的合同約定是不行的，我們說了根據(jù)商業(yè)銀行法的規(guī)定，我們國家一貫的關于經(jīng)營業(yè)的管理監(jiān)管規(guī)定，取得也好，變動也好，銀行的股權必須經(jīng)過經(jīng)營主管部門，所以他們一報人民銀行就批了，報銀監(jiān)會批，當時是還沒批下來，沒批下來這個效力是什么狀態(tài)呢？這是后邊第二個要解決的，就是法律生效要件，按照合同管理，有些生效要件是法律規(guī)定的，叫法定生效要件，有的是合同約定的，就叫約定生效要件，如果有這種情況，必須等待要件具備的時候合同才生效，而在這之前這僅僅是一個成立的合同，但并沒有生效，關于法定生效要件，在我們國家最多的兩種要件就是批準與登記，更多的是批準，很多的交易，尤其是股權的轉(zhuǎn)讓，往往要經(jīng)過的特定的國家機關或者監(jiān)管機關的審批，在我們所見審批機關當中，政府主管機關，這個行業(yè)屬于哪個部門主管，有政府主管機關，其中有很多審批的項目都跟項目審批有關，項目審批在我們國家往往都是發(fā)改委和地方發(fā)改委，這個股權變動就意味著項