【正文】 證的基礎(chǔ)上，對現(xiàn)行拆遷條例進行了修訂，并于2010年1月29日在其網(wǎng)站上公布征求意見稿全文，共五章四十一條，對適用范圍、征收程序、征收補償、關(guān)于非公共利益的需要實施的拆遷等問題予以了明確規(guī)定?？梢?憲法和上述法律、行政法規(guī)都規(guī)定“公共利益”是征收或征用土地及公民的私有財產(chǎn)的目的。即無論是公共利益的需要，還是商業(yè)開發(fā)的需要，都可以實施拆遷； 我國《憲法》規(guī)定,公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。但《拆遷條例》卻將補償主體定位為拆遷人，將拆遷補償關(guān)系界定成民事法律關(guān)系。而現(xiàn)在正在實施的拆遷條例的立法宗旨是：“為加強對城市房屋拆遷的管理,維護拆遷當(dāng)事人的合法權(quán)益，保障建設(shè)項目順利進行,制定本條例。行政法律關(guān)系說的主要依據(jù)是:房屋拆遷的本質(zhì)是國家對國有土地使用權(quán)的回收和征收。裁決應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起30日內(nèi)作出。其實，公共利益是一個非常復(fù)雜的概念，從地域方面來說，有國家范圍內(nèi)的公共利益和區(qū)域之內(nèi)的公共利益；從時間方面來說，有長遠(yuǎn)的公共利益和近期的公共利益；從公共利益的內(nèi)容來看，有財產(chǎn)及其權(quán)益的公共利益，有秩序及安全的公共利益，有生存發(fā)展的公共利益等。（四）濫用行政職權(quán)，違法強制拆除被拆遷人的房屋 房屋拆遷管理部門就房屋拆遷補償安置所作出的行政裁決具有執(zhí)行力，其執(zhí)行方式，一是可以通過相對人的自愿履行；二是法律行政法規(guī)明確授權(quán)的，具有執(zhí)行權(quán)的行政機關(guān)的強制執(zhí)行；三是人民法院的強制執(zhí)行。 (三)對被拆遷房屋、違章建筑的性質(zhì)認(rèn)定及補償安置缺乏法律依據(jù) 。（二）房屋拆遷補償費偏低房屋拆遷補償費偏低。但是在執(zhí)行中，也出現(xiàn)了一些不容忽視的問題。城市房屋拆遷中存在的問題及法律思考（ 目 錄 ）一、引言二、房屋拆遷中存在的問題三、存在問題的原因分析四、將出臺的征收條例利弊分析五、建議與思考 六、參考文獻一、引 言所謂城市房屋拆遷，是指建設(shè)單位根據(jù)城市規(guī)劃要求和政府有關(guān)的批準(zhǔn)文件，在取得房屋拆遷許可證的情況下，依法拆除建設(shè)用地范圍內(nèi)的房屋和附屬物，并對該范圍內(nèi)的居民或者單位進行補償安置的法律行為。尤其是2007年10月1日起《物權(quán)法》頒布實施后，拆遷條例與《物權(quán)法》和《憲法》等法律出現(xiàn)了明顯的沖突，因此，拆遷糾紛在全國各地越來越多，據(jù)國家信訪局統(tǒng)計，現(xiàn)在大概有40%以上的信訪案件與拆遷有關(guān)，可見拆遷工作在維護社會穩(wěn)定方面起到舉足輕重的作用。許多地方屋拆遷補償標(biāo)準(zhǔn)是拆遷地方制定的文件規(guī)定的，往往低于房屋市場價格，使得被拆遷人的房屋被拆除后，沒有能力在購置新住房。住宅房屋與經(jīng)營性用房在房屋拆遷補償中，補償數(shù)額存在較大的差異。在實際房屋拆遷過程中，有部分拆遷案件存在違法強制拆除的問題，其表現(xiàn)在：。而現(xiàn)行的拆遷條例，實際操作中，無論是公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，還是舊城改造、商業(yè)開發(fā)都按公共利益進行征收，沒有把公共利益的拆遷和商業(yè)開發(fā)區(qū)分開來。當(dāng)事人對裁決不服的，可以自裁決書送達之日起，三個月內(nèi)向人民法院起訴。事實上,對執(zhí)行現(xiàn)行的拆遷條例來說，城市房屋拆遷行為既有行政行為,又有民事行為,因此,既有民事法律關(guān)系,又有行政法律關(guān)系，二者相互交織?！备緵]有提及公共利益。 對單位、個人房屋進行拆遷，必須先依法對房屋進行征收，而《條例》卻授權(quán)房屋拆遷管理部門在沒有依法征收的前提下就可給予拆遷人拆遷許可。但是我國《憲法》同時又規(guī)定:“國家為了公共利益的需要,可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或征用并給予補償。但是,在房屋拆遷立法上這一立法宗旨卻悄然發(fā)生著變化。征求意見已于2月12日截止。征求意見稿規(guī)定，90%以上被征收人同意進行危舊房改造的，政府方可作出房屋征收決定；還規(guī)定，危舊房補償改造方案在政府批準(zhǔn)前，應(yīng)征得三分之二以上被征收人的同意，補償協(xié)議在簽約期限內(nèi)簽約率達到三分之二以上的方可生效。征求意見稿附則規(guī)定，非公共利益拆遷是民事行為，是平等主體之間的一種交易，不存在地方政府介入問題，講究的是雙方協(xié)商。征求意見稿第3章用16個條款對補償進行了詳細(xì)規(guī)定?！拔７看嬖诘顾奈ｋU,可能損害不特定第三人的利益,這個大家都理解?！耙皇墙ㄖ甏眠h(yuǎn),當(dāng)時沒有規(guī)劃而現(xiàn)在有規(guī)劃,缺少規(guī)劃許可；二是個別地方政府知道違法建筑存在,還默許它存在,監(jiān)管不作為；第三是完全由業(yè)主自身責(zé)任造成的違法建筑?！墩髑笠庖姼濉返谖鍡l規(guī)定：縣級以上地方人民政府負(fù)責(zé)本行政區(qū)域的房屋征收與補償工作。這樣程序更加規(guī)范，審查也更嚴(yán)謹(jǐn)。如果自己的物權(quán)要由別人做主的話，那就從根本上違背《憲法》與《物權(quán)法》。事實上，拆遷給老百姓造成的損失不僅僅是房子沒了，還有周轉(zhuǎn)房的租金、以前和將來裝修的費用、搬家的人工成本，搬家后對周邊生活環(huán)境的不適應(yīng)等等，這些損失不應(yīng)由老百姓來承擔(dān)?！墩髑笠庖姼濉分?，對于最受社會唾棄的暴力強拆問題，給予了不小的篇幅作出禁止性規(guī)定及處罰措施。新的征收條例規(guī)定了七個方面的公共利益，其中第五條規(guī)定了危舊房改造，危房改造作為公共利益是完全可以的，但對于舊房改造，本人完全同意中國人民大學(xué)王軼教授的意見，不要納入。由于我國法制化水平較低,在立法上應(yīng)采取列舉式和概括式相結(jié)合的辦法對其做出明確規(guī)定。為了實現(xiàn)新的國有土地征收和補償條例的立法目的，真正保護被拆遷人的合法權(quán)益，一個公開透明的程序是十分重要的。沒有告知或公告的，不得作出征收決定”；建議明確聽證會15%以上代表反對征收的，應(yīng)視為有“重大爭議”；解決重大爭議的辦法，應(yīng)當(dāng)引入人大決策或司法機制，而不能是上一級政府裁決。”可見，現(xiàn)行的行政訴訟法已經(jīng)為訴訟中止執(zhí)行開了口子。以前在這方面出的問題最多，開發(fā)商通過各種手段拿到一張拆遷批文就如拿到一支令箭強行拆遷。非公共利益的拆遷不得強制搬遷。正是由于以這個混亂的概念為基礎(chǔ)，結(jié)果導(dǎo)致種種問題。土地的使用權(quán)也是居民隨房而取得的重要的物權(quán)，當(dāng)該物權(quán)被剝奪時理應(yīng)予以賠償。這是憲法的基本原理和常識。甚至個別地方自行規(guī)定了既不依據(jù)土地管理法進行行政征收審批和補償，也不按照國有土地房屋的市場價進行補償?shù)募w土地房屋拆遷制度。讓拆遷能夠更加和平的、理智的進行。如無重大爭議,由縣級以上地方政府作出征收決定；存在重大爭議的,報請上一級政府裁決?！钡?條規(guī)定“凡在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)國有土地上,因城市建設(shè)的需要拆遷房屋及其附屬物的,使用本條例”。那么,城市房屋拆遷的“城市建設(shè)”與“國家建設(shè)”是否是同一范疇?它們與“公共利益”的關(guān)系如何?何謂“公共利益”?這些問題的明確,對目前城市房屋拆遷工作的順利進行十分關(guān)鍵。本文認(rèn)為,由于我國法制化水平較低,在立法上應(yīng)采取列舉式和概括式相結(jié)合的辦法對其做出明確規(guī)定。因為,并不是所有城市建設(shè)都是國家建設(shè)。但《城市房屋拆遷條例》并未區(qū)分公共利益拆遷和商業(yè)性拆遷,這為城市房屋拆遷的順利進行留下了隱患。 　　城市房屋拆遷活動本身主要有兩項內(nèi)容:一是對房屋建筑的拆除行為。因而,在房屋拆遷中,要充分重視與保護拆遷當(dāng)事人的合法民事權(quán)利,要重視拆遷當(dāng)事人的意愿,政府不要過多介入,即使介入也要有確定的理由和公正的程序?！边@一條確定了拆遷補償?shù)牡葍r有償?shù)牟疬w貨幣補償標(biāo)準(zhǔn)的基本原則。 　　解決拆遷補償制度方面存在的問題,我們一定要有正確的理念。因此,對《城市房屋拆遷條例》第23條有必要修改,增加原地址產(chǎn)權(quán)調(diào)換的規(guī)定。但是,1995年10月31日建設(shè)部“關(guān)于拆遷城市私有房屋土地使用權(quán)是否予以補償問題的復(fù)函”中卻明確規(guī)定:“拆遷城市私有房屋應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行現(xiàn)行有關(guān)法律和《城市房屋拆遷條例》,并按照規(guī)定對拆遷的房屋進行安置補償。這為城市被拆遷房屋區(qū)域內(nèi)的土地使用權(quán)予以補償提供了法律依據(jù)。三是開發(fā)區(qū)管委會是否具有行政執(zhí)法的主體資格也一直存在爭議。房屋拆遷人與被委托拆遷人簽訂委托合同及履行必要的法律手續(xù)，被委托拆遷人就依法取得房屋拆遷人的主體資格。（3）有利于拆遷人提供更好的調(diào)換房屋，拆遷人為了減少項目的前期投入，也為了使拆遷后建設(shè)項目早日銷售，必然會提供更多的被拆遷人滿意的調(diào)換房屋；（4）有利于社會穩(wěn)定。一是強制拆遷必須具有執(zhí)行內(nèi)容的載體，這種載體包括補償安置裁決、強制拆遷決定、生效的裁判文書等。嚴(yán)格拆遷證的發(fā)放，對違反城市規(guī)劃及控制性詳細(xì)規(guī)劃，沒有拆遷計劃、建設(shè)項目批準(zhǔn)文件、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、國有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件、以及拆遷補償資金，拆遷安置方案不落實的項目，不得發(fā)放拆遷許可證；。 一是切實解決法律法規(guī)沖突，統(tǒng)一安置補償尺度。另外，這一執(zhí)行機制可以先在市政拆遷項目中試行。目前可以參照同類地段二手房價格進行評估。.[3] 王才亮 論城市房屋拆遷的性質(zhì)法規(guī)制法學(xué)論壇,2004,(5):45 城市房屋拆遷法律制度的理論分析暨南學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)),2003,(5):62北京:法律出版社,2004五、參考文獻[1] 王群,謝小平 七是盡快建立和健全行政強制執(zhí)行機制，確保城市拆遷工作順利進行。 六是健全監(jiān)督機制，加強廉政建設(shè)。 五是多做思想疏導(dǎo)工作，加強法制和政策宣傳力度。規(guī)劃、國土、房管、民政、公安、工商等政府職能部門及有關(guān)單位和基層組織要積極配合建設(shè)等部門和法院開展拆遷安置工作。 二是各級行政機關(guān)在拆遷過程中提高依法行政意識，充分貫徹執(zhí)法為民思想，切實解決被拆遷人的實際困難。建議市政府在認(rèn)真調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，參照不同地段的商品房價格，調(diào)整并適當(dāng)提高全市房屋拆遷的補償標(biāo)準(zhǔn)。嚴(yán)格市場準(zhǔn)入。拆遷人必須對被拆遷人給予貨幣補償或者提供拆遷安置周轉(zhuǎn)用房、周轉(zhuǎn)用房，被拆遷人拒絕接受的，拆遷人可以將補償金向公證機關(guān)申請?zhí)岽?，以保證被拆遷人獲得權(quán)利補償；三是簽發(fā)公告。針對這個問題，國務(wù)院辦公廳2003年9月19日下發(fā)《關(guān)于認(rèn)真做好城鎮(zhèn)房屋拆遷工作維護社會穩(wěn)定的緊急通知》通知中規(guī)定，“各地區(qū)要本著實事求是的原則，采取積極有效的措施，切實解決城市房屋拆遷中久拖不決的遺留問題。除法律法規(guī)另有規(guī)定的之外，均不具備合法的房屋拆遷人的資格。所以，開發(fā)區(qū)的拆遷辦不能作裁決，不能頒發(fā)拆遷許可。五、城市房屋拆遷的建議與思考（一）依法規(guī)范房屋拆遷許可證的頒發(fā)及房屋拆遷人的主體資格認(rèn)定 。2001年10月重新修訂的《城市房屋拆遷條例》和各省市制定的實施細(xì)則中關(guān)于土地使用權(quán)補償問題上,大都沿用這一原則。 　?。ㄋ模?、城市房屋拆遷中被拆遷房區(qū)域內(nèi)的土地使用權(quán)補償問題 　　在我國很多城市房屋拆遷過程中,在被拆遷人和拆遷人之間的糾紛中,有關(guān)土地使用權(quán)補償?shù)募m紛占有一定比例。應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定政府部門利用手中的權(quán)力充當(dāng)開發(fā)商代言人、政府部門未經(jīng)法定程序單方制定拆遷補償標(biāo)準(zhǔn)、政府為籌集城市建設(shè)資金采取低價拆房、高價賣地的土地儲備制度等都是城市房屋拆遷中的違法行為,都是侵害公民合法財產(chǎn)權(quán)利和民主權(quán)利的違法行為。但是,很多地方制定的地方性法規(guī)、政府規(guī)章等規(guī)范性文件,往往將該補償原則異化為行政機關(guān)的單方定價,很多地方的拆遷補償標(biāo)準(zhǔn)的確定不需要中介機構(gòu)的參與,這在根本上違反了《拆遷條例》的規(guī)定,使得被拆遷人的財產(chǎn)損失沒有依法得到合理補償。因為它不但有訴訟程序法適用的意義,也有平衡國家、集體和個人三者間利益關(guān)系的意義,更有防止權(quán)力尋租、公權(quán)私用的行政腐敗現(xiàn)象滋生和泛濫的現(xiàn)實意義。拆除行為是一種事實行為。公共利益性拆遷是為全社會服務(wù)的,一般都能為民眾所理解,民眾也愿意從國家的利益出發(fā),從社會公共利益出發(fā),同意拆遷,只要國家能給其以適當(dāng)?shù)难a償,問題較容易解決。因此,《城市房屋拆遷條例》宜采用“社會公共利益需要”或者“國家建設(shè)需要”的提法。二是是否向社會公眾提供公共產(chǎn)品。由于我國立法的空白,各級政府和房屋拆遷行政部門動輒以“公共利益”為由剝奪被拆遷人的權(quán)益,從而導(dǎo)致在實踐中存在公、私不分的現(xiàn)象,導(dǎo)致在房屋拆遷中政府濫用公權(quán)侵犯私權(quán),導(dǎo)致在城市房屋拆遷活動中,有關(guān)房屋拆遷及補償帶來許多問題。修改后的《城市房屋拆遷條例》將“維護拆遷當(dāng)事人的合法權(quán)益”放置于“保障建設(shè)項目順利進行”之前,這一改變實質(zhì)上反映了立法理念的一定改變,強調(diào)在維護拆遷當(dāng)事人的合法權(quán)益的前提下,才能保障建設(shè)項目順利進行。 城市建設(shè)的速度和社會經(jīng)濟發(fā)展的速度不同步。 法規(guī)政策存在沖突，導(dǎo)致執(zhí)法尺度不一。 《拆遷條例》與現(xiàn)行法律存在三方面沖突?！　⊥踺W表示,這套爭議解決機制已有很大進展。對于商業(yè)拆遷，政府不應(yīng)當(dāng)摻雜在里面，而靠平等協(xié)商中國政法大學(xué)法學(xué)院教授薛剛凌評價說。避免集體土地的征收繞開法定程序?？梢?，國務(wù)院制定對公民私有財產(chǎn)征求的法規(guī)就有一個是否合適的問題。這里，僅僅退還“相應(yīng)的出讓金”是不合理的，它既沒有考慮到因貨幣貶值給土地使用權(quán)帶來的損失，