【正文】 致出現(xiàn)超過必要限度。 7 防衛(wèi)是否過當(dāng)應(yīng)從全案具體情況綜合分析認(rèn)定，不能一見有人死亡或者重傷，就斷定是防衛(wèi)過當(dāng)，也不能一見保護(hù)合法權(quán)益，就一律認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，應(yīng)聯(lián)系 “明顯超過必要限度 ”和 “造成重大損害 ”兩個(gè)條件來認(rèn)定。筆者將重點(diǎn)從防衛(wèi)過當(dāng)?shù)目陀^方面和主觀方面來分析?，F(xiàn)行刑法將防衛(wèi)限度的評(píng)價(jià)對(duì)象集中于防衛(wèi)行為所造成的損害后果，只要沒有造成 “重大損害 ”的，或者雖然造成重大損害，但與侵害行為可能造成的危害相比較，并非是 “明顯超過 ”的，都屬于正當(dāng)防衛(wèi)。需要說和適應(yīng)說要求過于苛刻，在司法實(shí)踐中很難以判定正好足以制止不法侵害或者二者強(qiáng)度正好相適應(yīng)，因?yàn)槲覀冞€要考慮到防衛(wèi)人當(dāng)時(shí)所處于的環(huán)境狀態(tài)和心理活動(dòng)，在一些情況下防衛(wèi)人不可能去想防衛(wèi)強(qiáng)度和客觀需要等問題，在這種情況下就只能看最后造成的防衛(wèi)損害。 3．折中說。因而，在這種背景下，為了適應(yīng)全社會(huì)同違法犯罪作斗爭的需要，重新研究我國刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)制度，是有其必要性和迫切性的。關(guān)于防衛(wèi)限度的學(xué)說很多，“損害說”最為合理，防衛(wèi)過當(dāng)具有主客觀方面的基本特征。面對(duì)正在進(jìn)行的不法侵害，防衛(wèi)人適時(shí)地進(jìn)行反擊，以避免不法行為所可能帶來的侵害，是公民的一項(xiàng)法定權(quán)利；同時(shí)，它也是社會(huì)上人與人之間正義與邪惡較量的集中體現(xiàn)。 [1] 2．基本適應(yīng)說?？梢?，對(duì)防衛(wèi)損害之輕重予以允許和限定，是必要限度的核心內(nèi)容。這里筆者仍然堅(jiān)持“損害說”。 ”此規(guī)定較之 79 年刑法規(guī)定明顯的放寬了正當(dāng)防衛(wèi)的范圍。這主要應(yīng)從防衛(wèi)人所采用的防衛(wèi)手段的強(qiáng)度與不法侵害行為的性質(zhì)等因素對(duì)比來判斷。大致有以下幾種觀點(diǎn)： 1．故意和過失并存說。其理由是：防衛(wèi)過當(dāng)雖然是犯罪行為，但行為從整體上來看仍具有防衛(wèi)性質(zhì)，防衛(wèi)過當(dāng)行為的前提條件和目的的正當(dāng)性決定了既不可能由故意構(gòu)成，也不可能由過于自信的過失構(gòu)成。次日李某去食堂看見王某在食堂門口坐著，為預(yù)防被打，李某將一只水果刀裝入褲兜。 [6] 三、對(duì)無限防衛(wèi)權(quán)的認(rèn)識(shí) 97 年刑法一個(gè)非常引人注意的地方就是 20 條第 3 款規(guī)定：“ 對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。筆者則認(rèn)為，無限防衛(wèi)是普通的正當(dāng)防衛(wèi)的一種特定表現(xiàn)形式；將無限防衛(wèi)權(quán)稱之為特殊防衛(wèi)看似更合適一些。這說明，如果是一般的違法行為，不得對(duì)之適用特殊防衛(wèi)的規(guī)定。其二認(rèn)為，所謂行兇，是指嚴(yán)重的行兇，即可能造成防衛(wèi)人重傷或者死亡的行為。其一，從規(guī)定范圍上來看，對(duì)于暴力犯罪，是可以行使無限防衛(wèi)權(quán)的。首先，刑法將無限防衛(wèi)權(quán)明確規(guī)定出臺(tái)，鼓勵(lì)公民同暴力犯罪作斗爭，即使致不法侵害人死亡也不負(fù)刑事責(zé)任，明顯加大了對(duì)防衛(wèi)公民人身權(quán)的保護(hù)，這是毫無疑問的。除了立法用語力求準(zhǔn)確、避免使用“行兇”之類的用語之外，還要進(jìn)一步限定范圍，如可以將該款條文修正為：“對(duì)正在以暴力手段實(shí)施的殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等嚴(yán)重危及人身安全的犯罪行為，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。同時(shí)明確列舉 其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪 種類并對(duì)其予以嚴(yán)格限制，以確保特殊防衛(wèi)權(quán)在合法限度內(nèi)的正確適用，使防衛(wèi)權(quán)在法律規(guī)定的條件下行使，旨在保障當(dāng)事人的自由和權(quán)利，真正滿足一個(gè)民主社會(huì)中的道德、公共秩序以及普遍福利的要求。 。 [11]孫國祥著：《刑法基本問題》，法律出版社 20xx 年版。 [5]利子平：《防衛(wèi)過當(dāng)罪過形式探討》，載《法學(xué)評(píng)論》， 20xx 年第 2 期。她嚴(yán)肅的教學(xué)態(tài)度，嚴(yán)謹(jǐn)?shù)闹螌W(xué)精神，精益求精的工作作 風(fēng)，深深地感染和激勵(lì)著我。因此，進(jìn)一步完善無限防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定或出臺(tái)相關(guān)的司法解釋迫在眉睫。首先就是“行兇”一詞規(guī)定模糊不清，到底何種行為才能被認(rèn)定為行兇，司法實(shí)踐中很難掌握；其次，從現(xiàn)行的刑法規(guī)定看，只要是 正在發(fā)生的行兇、殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，無論其行為達(dá)到何種程度，均可對(duì)之行使無限防衛(wèi)權(quán)，即使是一般搶劫也不例外，這顯然是有失公平，侵犯了不法侵害人尚有的合法權(quán)利；再次，此規(guī)定會(huì)導(dǎo)致無限防衛(wèi)權(quán)的濫用。什么是嚴(yán)重危及人身安全？理論界一致觀點(diǎn)是侵害行為足以致他人重傷或死亡，只有在這種情況下才能行駛無限防衛(wèi)權(quán)。因?yàn)?，何謂兇器，含義同行兇一樣模糊不清。特殊防衛(wèi)只能針對(duì)危及人身安全的犯罪行為，即特殊防衛(wèi)所保護(hù)的合法權(quán)益只能是人身權(quán)利，除此之外的任何合法權(quán)益，都不能適用特殊防衛(wèi)加以保護(hù)；而普通的正當(dāng)防衛(wèi)則不然，根據(jù)刑法的規(guī)定，對(duì)于危及國家利益、公共利益或者人身、財(cái)產(chǎn)和 其他權(quán)利的不法行為，可以適用普通的正當(dāng)防衛(wèi)加以保護(hù)；3．防衛(wèi)限度的特殊性。 特殊防衛(wèi)與普通的正當(dāng)防衛(wèi)的聯(lián)系表現(xiàn)在： 1．二者同屬于符合法律規(guī)定條件的排除社會(huì)危害性的行為，均不負(fù)刑事責(zé)任； 2．二者的成立都要求非法的侵害行為的實(shí)際存在； 3．二者的成立都要求非法的侵害行為正在進(jìn)行； 4．二者的成立都要求反擊者主觀上具有正當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)意圖； 5．二者的成立都要求反擊行為必須針對(duì)非法侵害者本人實(shí)施。筆者將從以下幾個(gè)方面對(duì)無限防衛(wèi)權(quán)進(jìn)行探討： （一