【正文】 于合同不成立和無效的結(jié)果所蒙受的不利益，在法律上稱為 “ 信賴?yán)娴膿p失 ” 。 第 41條關(guān)于格式條款解釋規(guī)則的規(guī)定，應(yīng)理解格式條款解釋除了遵守《合同法》第 125條的普通合同條款共同解釋規(guī)則外，還適用自己的特殊解釋規(guī)則： （ 1） 通常理解解釋； （ 2） 不利于提供方解釋； （ 3） 非格式條款優(yōu)于格式條款解釋。 第 40條。在后一種情形下，以最后一方當(dāng)事人完成簽字或蓋章 時間為合同成立時間。 第 33條。 了解第 24條承諾期限的起算點(diǎn)。 第 24條。 同時表示問題。 掌握第 31條實(shí)質(zhì)性變更、非實(shí)質(zhì)性變更的含義。 第 22條。 第 20條。 不要混淆： 關(guān)于懸賞廣告的法律性質(zhì)，法學(xué)界爭議很大，主要有單方法律行為說和要約說兩大主張，合同法對此未予規(guī)定。所謂 “ 具體 ” 是指要約的內(nèi)容必須具有足以使用同成立的主要條款。換言之，邀請是當(dāng)事人訂立合同的預(yù)備行為，在發(fā)出要約邀請時，當(dāng)事人還未進(jìn)入訂約階段（狀態(tài)）。 不要混淆： 各類合同的示范文本并無法律效力，只對當(dāng)事人訂立合同起參考作用。理解以三個條文的立法精神，對把握整個〈合同法〉的任意性規(guī)范物征至為重要。切記切記！ 不要混淆： 第 3 37條的適用，強(qiáng)調(diào)一方已經(jīng)履行了合同的 “ 主要義務(wù) ” 。但是，如果當(dāng)事人沒有事先約定，又不存在大家公認(rèn)的交易習(xí)慣的情形下，任何一方不得獨(dú)課以另一方沉默所表示的法律意義。 沉默是指既無言詞又無行動的表示的不作為形式。 第 11條。對此，我們在本章中會交待二者各個具體相關(guān)條文的關(guān)系，以澄清讀者頭腦中的諸葛亮多迷惑和錯誤認(rèn)識。 《合同法》共計(jì) 23章 248條，內(nèi)容博大精深，理論底蘊(yùn)深厚，許多 法條 涉及到合同法、債法乃至 民法 的基本理論制度。而在合同法典頒行災(zāi)害后的 1999年、2020年兩屆律考中，有關(guān)合同法律制度的試題分值更是連續(xù)達(dá)到了 60分以上，實(shí)為不折不扣的律法規(guī)之第一大戶。 從題型看 ，《合同法》以選擇題和案例分析題并重。這樣，始能有備無患，以不變應(yīng)萬變。 意思分解： 我國《合同法》調(diào)整的合同是民事合同，既包括設(shè)定債權(quán)債務(wù)關(guān)系的債權(quán)合同，也包括設(shè)定物權(quán)合同，如抵押合同等。一般書面形式分為合同書、信件、數(shù)據(jù)電文，數(shù)據(jù)電文分為電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件，其他的形式分為推定行為、沉默行為、視聽資料。又如〈繼承法〉第 25條第 1款規(guī)定，繼承開始后，繼承人未就接受或放棄繼承作出表示的，視為接受繼承。但這個原則有例外，即體現(xiàn)在第 3 37條上。 第 62條。 如果依以上三個方式還不能補(bǔ)救，則依第 62條的規(guī)定進(jìn)行確定。 要約與要約邀請（引誘）之區(qū)別是律考的熱點(diǎn)的難點(diǎn)。商業(yè)廣告原則上為要約邀請，個別情形下符合要約規(guī)定的，方社為要約。另一方面，要約人愿意微波特定人發(fā)出要約，并自愿承擔(dān)由此產(chǎn)生的后果，在法律上也允許的。 第 17條。 注意第三種情形強(qiáng)調(diào)受要約人主、客觀條件皆備。 （ 2） 承諾的內(nèi)容是同意要約，這里強(qiáng)調(diào)承諾的內(nèi)容與要經(jīng)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)一致。 交叉要約問題。意思實(shí)現(xiàn)是指在某些情況下，依據(jù)交易的習(xí)慣可交易的性質(zhì)，不需要作了承諾的通知，或者要約人已經(jīng)預(yù)先聲明承諾無需通知的，要約人從受要約 人有承諾意思表示的客觀事實(shí)中，推斷受要構(gòu)人作出了承諾。 問題的關(guān)鍵是，如果承諾遲到，其效力如何？第 2 29條區(qū)分了兩種情形下的承諾遲到： （ 1） 因承諾人自身原因遲到的，原則上承諾 無效，為新要約。這是區(qū)別于要約的地方。依此法則，上述案例中合同成立的時間應(yīng)為2020年 10月 25日。 第 3 35條和適用關(guān)系原理同于第 2 3 33條的適用關(guān)系原理。 注意第 39條第 1款的格式條款訂立規(guī)則，提供方有義務(wù)提請對方注意免除或限制其責(zé)任的條款，并有說明義務(wù)。 與前契約義務(wù)并列的是后契的義務(wù)，規(guī)定在《合同法》 T經(jīng) 92條，考生應(yīng)掌握其義務(wù)內(nèi)容。 意思分解： 對第 44條的準(zhǔn)確理解，是把握《合同法》第三章 “ 合同的效力 ” 的基本前提，也是每一位考生理應(yīng)具備的理論基礎(chǔ)知識。如此說來，每一個合同的效力都是特定的，各個合同之間的效力都是不同的。 （ 2） 合同成立后不一定 就生效。 更值得注意的是，《合同法解釋（一）》第 9條實(shí)際上是區(qū)分了兩類登記手續(xù)的。 相關(guān)法條：《民通意見》第 89 條；《民法通則》第 12條。 （ 4） 法定代理人有追認(rèn)定梳和拒絕權(quán)，其中后者的行使可以沉默方式作出。 意思分解： 廣義的無權(quán)代理包括狹義無權(quán)代理（第 48條）和表見代理（第 49條）。換言 之，法人內(nèi)部對法定代表人權(quán)限的限制不得對抗善意第三人。 將乘人之危合同規(guī)定為可變更、可撤銷的合同，不再作為無效合同處理。即使名責(zé) 條款免除的是一方因一般過失致對方人身傷害責(zé)任的，亦為無效。 第 59條。 合同一經(jīng)被宣告無效、被撤銷，即具有溯及力（第 56條）。 解決爭議條款的獨(dú)立性包括三種情形（第 57條）： （ 1） 主合同無效； （ 2） 主合同被撤銷； （ 3） 主合同被終止。 否定條件、肯定條件的劃分，是依據(jù)所附條件本身是肯定事實(shí)還是否定事實(shí)來判斷的。解除條件與延緩條件的區(qū)分是依條件的效果不 同而劃分的，肯定條件與否定條件是從條件本身為肯定事實(shí)還是否定事實(shí)劃分的。故《合同法》第 60 條未規(guī)定實(shí)際履行原則為合同的基本履行原則之一。 第 65條。因此，第三人受讓債權(quán)后，有權(quán)要求對方承擔(dān)違 約責(zé)任；第三人承擔(dān)債務(wù)后，有承擔(dān)違約責(zé)任的義務(wù)。 第 68條。此為第一階段。 第 72條。 第 13條。 第 21條。 次債務(wù)人得援用對債務(wù)人的抗辯權(quán)對抗債權(quán)人（《合同法解釋（一）》第 18條。 相關(guān)法條： 《民通意見》第 130條。 不要混淆： 注意代位權(quán)訴訟與撤銷權(quán)訴訟的兩大區(qū)別： （ 1） 當(dāng)事人訴訟地位； （ 2） 費(fèi)用承擔(dān)。 意思分解： 債權(quán)轉(zhuǎn)讓采通知主義，即不以債務(wù)人同意為條件，只須通知即可（第 80條）。 不要混淆： 債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的當(dāng)事人應(yīng)為債權(quán)與受讓人（第三人），債務(wù)人不是當(dāng)事人。 了解債務(wù)轉(zhuǎn)讓糾紛案件中由誰作為第三人問題（《合同法解釋（一）》第 28條。 難點(diǎn)在于第 90條合同權(quán)利義務(wù) 法定概括移轉(zhuǎn)制度。 第 94條。 （ 2） 第（四）項(xiàng)確立了根本違約制度。 再次提醒注意第 94條第（三）項(xiàng)與第（四）項(xiàng)適用上的區(qū)別。合同解除權(quán)人只要將解除的意思表示通知對方，即產(chǎn)生解除合同之效力，不以對方同意為生效條件。 第 100條。 此時須雙方達(dá)成抵銷協(xié)議始產(chǎn)生抵銷效力。 注意第 104條第 2款的 “5 年 ” 為除斥期間。 相關(guān)法條：本法第 111） —— 116條。 對上圖表作如下解釋： （ 1） 預(yù)期違約（第 108條）與實(shí)際違約分界的時間點(diǎn)在于合同生效。 （ 2） 上圖表未將履行不能作為一個獨(dú)立的違約行為形態(tài)包括在實(shí)際違約之中。 違約責(zé)任體系分為采取補(bǔ)救措施（第 111條）、繼續(xù)履行人、損害賠償金（第 113條）、違約金（第 114條）、定金（第 115條），采取補(bǔ)救措施分為：修理、更換、重作、奶貨、減少價款或報酬。但第 110條第（一）項(xiàng)規(guī)定非金錢債務(wù)在發(fā)生法律上或事實(shí)上履行不能時，對方當(dāng)事人無權(quán)要求其繼續(xù)履行，而只能請求其承擔(dān)其他違約責(zé)任形式。第 114條。民事責(zé)任以補(bǔ)償性為首要目的，故合同法的損害賠償金也是以補(bǔ)償性為主，而以懲罰性為例外。 所謂可得利益的損失是指違約行為的發(fā)生導(dǎo)致受有人喪失了合同如期履行后所能夠行到的預(yù)期利益。 違約金具有如下特征： （ 1） 違約金的數(shù)額是雙方預(yù)先確定的； （ 2） 違約金是一種違約后的補(bǔ)救措施； （ 3） 違約金的支會議廳是獨(dú)立于履行行為之外的給付。一直是律考的群眾觀點(diǎn)點(diǎn)、熱點(diǎn)，也是廣大考生頭痛不己的問題。但另一方面，當(dāng)事人約定金的金額可能與違約發(fā)生后所造成的損失極不一致而致當(dāng)事人利益失衡，故法律對違約金的干預(yù)顯得非常必要。 相關(guān)法條：本法第 94條。 四十二、重點(diǎn)法條： 第 120條。如果雙方過錯程度相當(dāng)，且因其過錯而給對方當(dāng)事人造成的損害程度也大體相當(dāng)，則雙方應(yīng)各自承擔(dān)其損失。但是，如果第三人的行為已經(jīng)構(gòu)成對債權(quán)人的債權(quán)的侵害，則第三人應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)侵 權(quán)責(zé)任。如果債權(quán)人可以根據(jù)合同直接向債務(wù)人提出請求，同時要求債務(wù)人 實(shí)際履行債務(wù)或者承擔(dān)其他的違約責(zé)任是以保護(hù)債權(quán)仍的利益，則債杈 人沒有必要向第三人另行要求侵權(quán)賠償。 侵害債權(quán)的指債的關(guān)系以外的第三人故意實(shí)施或與債務(wù)人惡意通謀實(shí)施旨在侵害債權(quán)人債權(quán)的行為并造成債權(quán)人損害。 第 121條因第三人的行為造成違約制度 第 121條堅(jiān)守了合同責(zé)任的相對性規(guī)則。 第 122條。 注意發(fā)生不可抗力的一方免除違約責(zé)任的應(yīng)盡到兩上義務(wù)（第 118條）： （ 1） 及時通知對方； （ 2） 舉證責(zé)任。從這個規(guī)定可以看出，雖然違約金之適用不以實(shí)際損害發(fā)生為要 件，但最終違約金金額大小的確定無疑與實(shí)際損失額關(guān)聯(lián)密切：法院或仲裁機(jī)構(gòu)對違約金金額的調(diào)整是以實(shí)際損失額為參照標(biāo)準(zhǔn)的。第 116條也規(guī)定，既約定定金，又約定違約金的，可以且也吸能由非違約方選擇一種對其最有利的責(zé)任形式。 定金（第 115條） 定金即是一種擔(dān)保方式（《擔(dān)保法》第 89—— 91條），又是一種違約責(zé)任形式?？傻美媸且环N未來利益，它在違約行為發(fā)生時并沒有為合同當(dāng)事人 3所實(shí)際享有，而必須通過合同的實(shí)際履行才能得到實(shí)現(xiàn)。 （ 2） 法定損害賠償金與約定損害賠償金。第 116條。 三十八、重點(diǎn)法條： 第 111條。至于違約金，其情形較復(fù)雜，詳見第114條的意思分解。 （ 3） 不適當(dāng)履行中的瑕疵給付與加害給付之區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在于，前者指當(dāng)事人一方交付的標(biāo)的物質(zhì)量存在瑕疵，違反了雙方約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，后者指當(dāng)事人一方交付的標(biāo)的物存有嚴(yán)重的質(zhì)量瑕疵，不僅違反了雙方約定的質(zhì)量標(biāo) 準(zhǔn)，而且由于該質(zhì)量瑕疵造成了另一方的人身傷害和其他財產(chǎn)（合同履行利益以外的財產(chǎn)）損害。 依合同訂立、成立、生效、終止（清償?shù)刃袨椋┧膫€行為先后順序，整個合同程序分為五個時間段： 訂立開始之前，也即雙方當(dāng)事人開始 接觸、磋商之前的階段 A，不受合同法調(diào)整，無任何合同法律關(guān)系。不理解第 107條，就無法理解違約責(zé)任制度。 第 106條。 第 103條。單方抵銷條件是： （ 1） 雙方互負(fù)到期債務(wù)； （ 2） 雙方債務(wù)標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同； （ 3） 雙方債務(wù)性質(zhì)可用于抵銷。 第 97條關(guān)于合同解除效力的規(guī)定，有以下三層意思： （ 1） 合同解除后，向后發(fā)生效力：尚未履行的，不再履行。 第 96條。依根本違約制度，一方輕微違約行為并不導(dǎo)致另一方法定解除權(quán)的自動享有。 意思分解： 合同解除可作以下分類： 合同解除分為雙方協(xié)議解除、單方解除，單方解除分為約定解 除、法定解除，法定解除分為不可抗力、預(yù)期違約、根本違約、遲延履行、其他。 （ 2） 當(dāng)事人訂立合同后分立的，分兩種情形： ，分立的組織與債權(quán)人達(dá)成了債務(wù)承擔(dān)協(xié)議，則應(yīng)按協(xié)議執(zhí)行。 新債務(wù)人不得援用抵銷權(quán)，這是與債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的區(qū)別。 第 85條。第 91條不分債權(quán)轉(zhuǎn)讓和債務(wù)承擔(dān)，統(tǒng)統(tǒng)要求取得對方當(dāng)事人的同意，是欠科學(xué)的。而第 75條的 “5 年 ” 則是除斥期間（《合同法解釋（一 ）》第 8條。撤銷權(quán)制度自身的內(nèi)容及其與代位權(quán)的區(qū)別，是律考的兩大熱點(diǎn)。 訴訟的法律效力：次債務(wù)人向債權(quán)人清償后，債權(quán)人與債務(wù)人、債權(quán)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即歸于消滅（《合同法解釋（一）》第 20條。 意思分解： 代位權(quán)制度是律考的重點(diǎn)和難點(diǎn)。 第 15條。 重點(diǎn)掌握提前履行和部分履行制度（第 7 72 條）。只有對方在倆理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力且未提供擔(dān)保的，先履行人方可行使第三個權(quán)利：解除合同。 意思分解： 《合同法》在我國立法史上首次確立了履行抗辯權(quán)制度，具有歷史性意義。 許多考生對利益第三人合同與第三人代為履行制度感到陌生，其實(shí)，日常生活中還是比較覺見這兩種制度的。 第 64條規(guī)定了向第三人履行（利益第三人合同）制度。 誠實(shí)信用原則（第 2款） 第 2款誠實(shí)信用原則要求當(dāng)事人應(yīng)履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。 二十一、重點(diǎn)法條： 第 60條。 附期限與附條件的區(qū)別主要在于：期限是肯定要到來的，而條件的發(fā)生與否具有不確定性。 二十、重點(diǎn)法條： 第 45條。 合同被宣告無效、被撤銷的后