【正文】 所擔(dān)保的債權(quán)。 定金罰則 定金的擔(dān)保作用體現(xiàn)在定金罰則上 。 一、合同的概念及類別 (一 )合同的定義 《合同法》第 2 條給出了合同的定義 。 除了上述幾個(gè)《合同法》明文規(guī)定的基本原則 以外 ,整部《合同法》還確立了另外一個(gè)非常重要的原則一鼓勵(lì)交易原則。 委托代理人訂立合同 法律規(guī)定 ,當(dāng)事人在訂立合同時(shí) ,由于主觀或客觀的原因 ,不能由法人的法定代表人、其他組織的負(fù)責(zé)人親自簽訂時(shí) ,可以依法委托代理人訂立合同 。 合同書有標(biāo)準(zhǔn)合同書〈又稱格式合同〉與非標(biāo)準(zhǔn)合同書之分 。 對(duì)此《合同法》第 27 275條作了明確的規(guī)定 。 例如 : 《合同法》第 39 條規(guī)定 :采用格式條款訂立合同的 ,提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù) ,并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款 ,按照對(duì)方的要求 ,對(duì)該條款予以說明 。 要約 1〉要約的涵義 根據(jù)《合同法》第 14 條規(guī)定 :要約是當(dāng)事人一方 希望和他人訂立合同的 意思表示 ,該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定 :(一〉內(nèi)容具體確定 :(二〉表明經(jīng)受要約人承諾 ,要約人即受該意思表示約束 。 5〉要約的撤回、撤銷及失效 (1)要約的撤回 要約的撤回，是要約人阻止要約生效的意思表示。 《合同法》第 20 條規(guī)定 :有 下列情形之一的 ,要約失效：〈一〉拒絕要約的通知到達(dá)要約人 :(二〉要約人依法撤銷要約 :〈三〉承諾期限屆滿 ,受要約人未作出承諾 :(四 )受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更 。 受要約人應(yīng)在承諾的期限內(nèi)作出承諾 。 合同成立的法律意義 (1)合同成立意味著合同內(nèi)容已為各方當(dāng)事人所認(rèn)可 ,各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系已明確。 由代理人訂立的合同 ,其生效的條件參見第一章 合同生效的法律意義 (l〉合同生效 ,意味著合同己依法成立 ,合同開始發(fā)生以國(guó)家強(qiáng)制力保障的法律約束力 。 (3)權(quán)利人對(duì)效力待定合同的追認(rèn)必須是無條件的。 《合同法》第 5 59 條規(guī)定無效合同的法律責(zé)任有三種形式： (1)返還財(cái)產(chǎn)；賠償損失；追繳財(cái)產(chǎn)。 可撤銷合同的特點(diǎn) (1)可撤銷合同是當(dāng)事人意思表示不真實(shí)的合同 。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則 ,根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。 (五 )履行方式不明確的 ,按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行 。 履行抗辯權(quán)的法律規(guī)定 (l)同時(shí)履行抗辯權(quán)的法律規(guī)定 《合同法》第 66 條規(guī)定 z 當(dāng)事人互負(fù)債務(wù) ,沒有先后順序的 ,應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行。 〈四〉合同的保全 合同保全的涵義 所謂合同保全 ,是指在合同履行過程中 ,為預(yù)防債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少或者債務(wù)人不當(dāng)處分其權(quán)利 ,而危及債權(quán)人的債權(quán)時(shí) ,法律規(guī)定允許債權(quán)人為保 全其債權(quán)的實(shí)現(xiàn)而采取的法律保障措施 。 債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費(fèi)用 ,由債務(wù)人負(fù)擔(dān) 。 按轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容不同 ,合同的轉(zhuǎn)讓可分為三種形態(tài) :合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓；合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓； (3)合同權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓 。 合同解除的特點(diǎn) 〈 l〉合同解除的對(duì)象必須是有效成立的合同； (2)合同解除的時(shí)間必須是在合同履行完畢之前； (3)合同解除必須具備一定的條件； (4)合同的解除必須有解除合同的行為；〈 5〉合同解除的效力是使生效的合同關(guān)系歸于消滅 。 《合同法》第 94 條規(guī)定了五種法定解除的情形 。 參見《合同法》第 96 條第 1款。 (二 )違約責(zé)任的特點(diǎn) 違約責(zé)任是 民事責(zé)任的一種 。 〈六〉不可抗力及免責(zé) 不可抗力及免責(zé)的法律規(guī)定 《合同法》第 117條規(guī)定： 因不可抗力不能履行合同的 ,根據(jù)不可抗力的影響 ,部分或者全部免除責(zé)任 ,但法律另有規(guī)定的除外 。 公證由各級(jí)司法行政機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的公證處負(fù)責(zé)辦理 。 〈 2〉效力范圍不同 。 也具有協(xié)商的某些特點(diǎn) 。 〈 3〉合同訴訟的管轄主要為地域管轄和級(jí)別管轄 。 (二 )合同解釋的法律規(guī)定 《合同法》第 125條規(guī)定了合同解釋的原則。有利于降低工程造價(jià) 。具體的評(píng)審條件參見《公路工程施工招標(biāo)資格預(yù)審辦法》第 14 條至第 20 條 。公路工程施工招 標(biāo)的評(píng)標(biāo)辦法分綜合評(píng)分法和最低評(píng)標(biāo)價(jià)法 。 〈三〉招標(biāo)前期準(zhǔn)備工作 工程報(bào)建 :選擇招標(biāo)方式 :申請(qǐng)招標(biāo) :編制招標(biāo)文件 :完成或落實(shí)征地拆遷工作 :有能夠滿足招標(biāo)和開工后連續(xù)施工要求的圖紙和技術(shù)資料 :落實(shí)建設(shè)資金 。 完成評(píng)標(biāo)后 ,向招標(biāo)人提出局面評(píng)標(biāo)報(bào)告 ,并推薦 1至 3個(gè)合格的中標(biāo)候選人。 (六 )評(píng)標(biāo)定標(biāo)的原則 中標(biāo)候選人的確定 根據(jù)《公路工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第 48 條的規(guī)定 ,中標(biāo)候選人按以下原則確定 :(1)采用綜合評(píng)分法評(píng)標(biāo)的 ,應(yīng)當(dāng)對(duì)評(píng)標(biāo)價(jià)、施工能力、施工組織管理、質(zhì)量保證措施、業(yè)績(jī)與信譽(yù)按不同權(quán)重分別進(jìn)行打分 ,按得分高低進(jìn)行排序 ,推薦得分高的投標(biāo)人為中標(biāo)候選人 。 (3)招標(biāo)人可以授權(quán)評(píng)標(biāo)委員會(huì)直 接確定中標(biāo)人。 改變中標(biāo)結(jié)果為單方面撕毀合同的行為 :放棄中標(biāo)項(xiàng)目為不履行合同的行為 。 其內(nèi)容必須是完整 、嚴(yán)謹(jǐn)、公正和明確的 。 參見合同條件第 款 (FIDIC合同條件為 )。如施工 工藝和技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)、施工管理風(fēng)險(xiǎn)、報(bào)價(jià)風(fēng)險(xiǎn)、采購風(fēng)險(xiǎn)等等。 八、監(jiān)理工程師職責(zé)與權(quán)限 合 同條件第 1項(xiàng)規(guī)定 :監(jiān)理工程師必須履行合同規(guī)定的職責(zé) 。應(yīng)注意以下名詞和術(shù)語： 合同 開工期 交工日期 工期 合同價(jià)格 期中支付證書 最后支付證書 永久工程 臨時(shí)工程 設(shè)備 1承包人裝備1交工檢驗(yàn) 1交工證書。 五、風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的劃分 合同條件第 20。 相關(guān)規(guī)定和要求參見《合同管理》 P195。 一、招標(biāo)文件范本的構(gòu)成及基本內(nèi)容 《公路工程國(guó)內(nèi)招標(biāo)文件范本》〈 2020年版〉分為三卷 10篇加一附篇?！逗贤ā返?25 條規(guī)定 , 承諾生效時(shí)合同成立 。 (2〉招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)確定排名第一的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人。不得透露對(duì)投標(biāo)文件的評(píng)審和比較、中標(biāo)候選人的推薦情況以及與評(píng)標(biāo)有關(guān) 的其他情況 。參閱《招標(biāo)投標(biāo)法》第 42 條及《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第 50條 。 三、公路工程施工招標(biāo) (一 )法定招標(biāo)方式 公開招標(biāo) :邀請(qǐng)招標(biāo) 。 (3)評(píng)標(biāo)委員會(huì)的專家成員應(yīng)當(dāng)從省級(jí)以上人民政府有關(guān)部門提供的專家名冊(cè)或者招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的相關(guān)專家名單中明確。 〈二〉資格審查 資格審查方式： (l)資格預(yù)審 (2)資格后審 資格審查程序一以資格預(yù)審為例 《公路工程施工招標(biāo)資格預(yù)審辦法》第 7條規(guī)定 :資格預(yù)審按下列程序進(jìn)行：〈一〉建設(shè)單位準(zhǔn)備資格預(yù)審文件 :(二 )公開發(fā)布資格預(yù)審?fù)ǜ?(邀請(qǐng)書 ):(三 )發(fā)售資格預(yù)審文件 :(四〉投標(biāo)申請(qǐng)人編寫資格預(yù)審申請(qǐng)書 ,遞交資格預(yù)審申請(qǐng)書 :(五 )對(duì)投標(biāo)申請(qǐng)人進(jìn)行必要的調(diào)查 ,對(duì)資格預(yù)審申請(qǐng)書進(jìn)行評(píng)審 :(六 )編制資格預(yù)審評(píng)審報(bào)告 ,報(bào)上一級(jí)交通主管部門審定 :(七 )向通過資格預(yù)審的投標(biāo)申請(qǐng)人發(fā)出投標(biāo)邀請(qǐng)。 (二 )招標(biāo)投標(biāo)的特點(diǎn) 其特點(diǎn)是由單一的買方設(shè)定標(biāo)的 ,招請(qǐng)若干個(gè)賣方通過秘密或公開報(bào)價(jià)進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng) ,從中選擇優(yōu)勝者與之達(dá)成交易協(xié)議 ,隨后按協(xié)議實(shí)現(xiàn)標(biāo)的。 十二、合同的解釋 (一 )合同解釋的主體 可由雙方當(dāng)事人自行解釋 。 (4)仲裁為一載終局 。 (3)協(xié)商解決爭(zhēng)議既節(jié)約時(shí)間 ,又節(jié)省開支 。 (四 )合同鑒證與公證的區(qū)別 性質(zhì)不同 。 不可抗力發(fā)生后 ,不能免責(zé)的情形 參閱《合同管理》 P33。 違約責(zé)任可以由當(dāng)事人事先約定 ,具有隨意性 。 八、合同終止 (一 )合同終止的涵義 合同終止是指合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系因某種原因歸于消滅 ,客觀上不復(fù)存在的法律事實(shí)。 參見《合同法》第 95條。 (2)約定解除 約定解除 ,是指合同當(dāng)事人在訂立合同時(shí) ,在合同條款中明確約定一方解除合同的條件 ,當(dāng)解除條件成就時(shí) ,享有解除權(quán)的當(dāng)事人可以依法解除合同的行為 。 合同轉(zhuǎn)讓的條件：合同有效存在；讓與人與受讓人之間必須達(dá)成轉(zhuǎn)讓協(xié)議；應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定的程序；合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓必須是依法可以轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。 是在保持原合同效力的前提下 ,在合同當(dāng)事人之間產(chǎn)生新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。 （ 2）撤銷權(quán) 所謂撤銷權(quán) ,是指?jìng)鶛?quán)人對(duì)于債務(wù)人危害其債權(quán)實(shí)現(xiàn)的不當(dāng)行為 ,有請(qǐng)求人民法院予以撤銷的權(quán)利。 先履行一方履行債務(wù)不符合約定的 ,后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。 逾期提取標(biāo)的物或者逾期付款的 ,遇價(jià)格上漲時(shí) ,按照新價(jià)格執(zhí)行 :價(jià)格下降時(shí) ,按照原價(jià)格執(zhí)行 。 處理合同條款空缺的法律適用 《合同法》第 62 條規(guī)定 :當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確 ,依照本法第 61 條的規(guī)定仍不能確定的 ,適用下列規(guī)定 : (一〉質(zhì)量要求不明確的 ,按照國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行 :沒有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的 ,按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行 。 撤銷權(quán)消滅的法律規(guī)定 《合同法》第 55 條 規(guī)定 :有下列情形之一的 ,撤銷權(quán)消滅 : (一〉具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán) : (二〉具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán) 。 (2)部分無效合同的法律規(guī)定 《合同法》第 56 條規(guī)定： 合同部分無效 ,不影響其他部分效力的 ,其他部分仍然有效 。 四、無效合同與可撤銷合同 (一〉無效合同 無效合同的涵義 所謂無效合同 ,是指合同雖經(jīng)合同當(dāng)事人協(xié)商訂立 ,但因其不具備或者違反了法定條件 ,國(guó)家法律規(guī)定不承認(rèn)其效力的合同 。 其主要體現(xiàn)在合同當(dāng)事人具有排斥第三人妨害及在第三人非法侵害合同債權(quán)時(shí)享有依法要求賠償損失的權(quán)利 ?！逗贤ā返?2 3 3 37條對(duì)合同成立的時(shí)間作了規(guī)定。 〈 2〉承諾生效 《合同法》第 25 條規(guī)定 :承諾生效時(shí)合同成立。 (參閱《合同法》第 2 29 條的規(guī)定 ): 3)承諾的方式 《合同法》第 22 條規(guī)定 :承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出 ,但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外 。 《合同法》第 18 條規(guī)定 z 要約可以撤銷 。 要約邀請(qǐng)是當(dāng)事人訂立合 同的預(yù)備行為 ,因此 ,要約邀請(qǐng)對(duì)當(dāng)事人沒有法律約束力 。 格式條款和非格式條款不一致的 ,應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。 在我國(guó) ,合同示范文本通常是由行政主管機(jī)關(guān)事先擬定的對(duì)當(dāng)事人訂立相關(guān)行業(yè)合同起示范作用的合同文本 。 合同的內(nèi)容 1)合同的內(nèi)容的涵義 所謂合同的內(nèi)容 ,是指由合同當(dāng)事人約定的合同條款。當(dāng)事人約定采用書面形式的 ,應(yīng)當(dāng)采用書面形式 。 合同當(dāng)事人一包括自然人、法人以及其他組織 。 合同的主要類別有 : 有名合同與無名合同〈或稱典型合同與非典型合同〉 : 雙務(wù)合同與單務(wù)合同 : 有償合同與無償合同 : 諾成合同與 實(shí)踐 (要物 )合同 : 要式合同與不要式合同 : 主合同與從合同。 定金限額：《擔(dān)保法》規(guī)定，定金的數(shù)額不得超過主合同價(jià)金的 20％。 質(zhì)押與抵押的區(qū)別 (l)質(zhì)押要發(fā)生財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)的移交 :抵押則不需要移交財(cái)產(chǎn)； (2〉質(zhì)押的標(biāo)的物為動(dòng)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)利 ,不動(dòng)產(chǎn)不能用于質(zhì)押 :抵押的標(biāo)的物可以是動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn) ,財(cái)產(chǎn)權(quán)利不能用于抵押 。 保證方式：一般保證； 連帶責(zé)任保證 保 證人承擔(dān)保證責(zé)任的形式：代為履行；代為賠償。 此外 ,根據(jù)《合同法》第 48 條第 2款的規(guī)定 ,無權(quán)代理行為人或相對(duì)人也享有一定的權(quán)利 ,即催告權(quán)和撤回權(quán) 。 指定代理：所謂指定代理 ,是指根據(jù)人民法院或有關(guān)主管機(jī)關(guān)指定而產(chǎn)生代理權(quán)的一種代理 。 (二 )代理的法律特征：①代理活動(dòng)本身是一種法律行為 ,是代理人為 被代理人從事民事法律行為；②代理行為是代理人以被代理人的名義實(shí)施的民事法律行為；③代理人在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)獨(dú)立地做出意思表示；④代理人的代理行為所產(chǎn)生的法律后果直接歸屬于被代理人。 3〉其他組織：其他組織是指依法成立的 ,雖不具 備法人資格 ,但能以自己的名義參與民事活動(dòng)的經(jīng)濟(jì)實(shí)體或者法人的分支機(jī)構(gòu)等社會(huì)組織。 法人的權(quán)利能力與其成立的宗旨、章程的規(guī)定以及注冊(cè)的經(jīng)營(yíng)范圍等要件密切相關(guān) ,因此而具有單位的特殊性。 二、合同法律關(guān)系的構(gòu)成要素 合同法律關(guān)系的構(gòu)成要素為 :主體、客體和內(nèi) 容 ,三者缺一不可 。同時(shí)，案例中所述情況是一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商能合理預(yù)計(jì)到的。 合同協(xié)議書；中標(biāo)通知書；投標(biāo)書和投標(biāo)書附錄；合同專用條款；合同通用條款；技術(shù)規(guī)范；圖紙；標(biāo)價(jià)的工程量清單；投標(biāo)書附表；本合同專用條款中可能規(guī)定的構(gòu)成合同組成部分的其他文件。 （ ） 2．工程一切險(xiǎn)和第三方責(zé)任險(xiǎn)由承包人以承包人與業(yè)主聯(lián)名投保，保險(xiǎn)費(fèi)由業(yè)主承擔(dān)。 A．經(jīng)催告后，可解除合同 B．可解除合同 C．經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)未承諾履行的，可解除合同 D．在履行期限屆滿之前可解除合同 2．監(jiān)理工程師有權(quán)處理的索賠是承包商（ ）。 熟悉：分包的審批，保險(xiǎn)的檢查與落實(shí)，工程變更的基本要求與范圍，計(jì)日工的使用。 熟悉：合同成立與合同效力，合同的主要條款，無效合同和可撤銷合同，效力待定合