【正文】 第一節(jié) 國際商業(yè)貸款的法律問題 ? 1．更新 Novation或替代 Substitution 由借款人、牽頭銀行和參加貸款銀行三方達成一致協(xié)議，解除牽頭銀行與借款人簽訂的貸款協(xié)議項下的部分貸款義務(wù)，改由參加貸款銀行來承擔(dān)。 ? 項目貸款可以分為 無追索權(quán)項目貸款 和 有限追索權(quán)項目貸款 兩種基本類型。 其層次安排是： ? 第一層次，貸款人與項目公司訂立貸款協(xié)議，由貸款人向項目公司提供貸款； ? 第二層次，主辦人與貸款人或項目公司簽訂以下三種擔(dān)保協(xié)議，由主辦人向貸款人提供擔(dān)保： （ 1）完工擔(dān)保協(xié)議； （ 2）投資協(xié)議； （ 3）購買協(xié)議； ? back 第一節(jié) 國際商業(yè)貸款的法律問題 ? 2．三層次結(jié)構(gòu)項目貸款 當事人除主辦人、項目公司和貸款人之外，還包括項目產(chǎn)品的購買人。在通常情況下，優(yōu)先股股東無權(quán)參與公司的經(jīng)營管理。 第二節(jié) 國際證券發(fā)行與流通的法律度 ? （二）國際證券發(fā)行的程序 國際證券的私募發(fā)行程序比較簡單；而國際證券的公募發(fā)行則針對眾多的投資者，主要歷經(jīng)以下幾個階段： 1．經(jīng)理集團的組成 2．包銷集團的組成 3．推銷集團的組成 4．受托人、支付代理人或財務(wù)代理人的選定 5．律師的聘請 ? 歐洲債券發(fā)行一般不受發(fā)行地國證券管理機構(gòu)的管制，發(fā)行過程比較簡單。 第二節(jié) 國際證券發(fā)行與流通的法律度 ? 2．證券商資格的取得 投資者不能直接從事證券買賣，而應(yīng)通過證券商進行。 （ 2）公司制證券交易所 一般采取股份有限公司的組織形式，是營利性法人，即證券交易所以公司的形式組織和經(jīng)營，自負盈虧，如香港地區(qū)。 ? back 第三節(jié)：國際融資擔(dān)保 ? （二）特點： ? 傳統(tǒng)的保證合同有兩個重要法律特征： ? 一是從屬性，即保證債務(wù)是從債務(wù)，以主債務(wù)的存在或?qū)砜纱嬖跒榍疤?，因主債?wù)的消滅而消滅．且不能與主債務(wù)分離而轉(zhuǎn)移。借款人首期支用 70萬美元，然后償還 60萬美元；第二期再提取 80萬美元。就此，見索即付保證協(xié)議往往會訂入以下具體條款予以支持： ? （ 1）融資協(xié)議無效條款。 ? 在見索即付保證協(xié)議中，為爭取主動，貸款人往往要求規(guī)定，其有權(quán)解除貸款協(xié)議項下的擔(dān)保物權(quán)和其他共同保證人的責(zé)任，而不影響保證人擔(dān)保責(zé)任的承擔(dān)。 back 第三節(jié)：國際融資擔(dān)保 ? (三 )國際條約和慣例 ? 國際商會于 1992年公布了《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》 (UCP458)。 ? 盡管開證人在兩種信用證項下承擔(dān)的都足 “ 第一償付 ”的責(zé)任，但備用信用證往往是 “ 備而不用 ” ，因此具有保函的性質(zhì)，有時被稱為 “ 擔(dān)保信用證 ” 第三節(jié)：國際融資擔(dān)保 ? 第二、開證人不完全相同 ? 按照 《 國際備用信用證慣例 》 ，備用信用證的開證人不限于銀行，也可以是非銀行機構(gòu)，而根據(jù) 《 跟單信用證統(tǒng)一慣例 》 ，商業(yè)跟單信用證的開證人只能是銀行； 第三節(jié)：國際融資擔(dān)保 ? 第三、權(quán)利擔(dān)保狀態(tài)不同： ? 在商業(yè)跟單信用證項下，在申請人 (買方 )贖單之前，開證行持有的由受益人 (賣方 )提交的提單等代表貨物所有權(quán)的單據(jù)成為自然的質(zhì)押物，是開證行實現(xiàn)債權(quán)的重要保障；而對于備用信用證來講，除非有反擔(dān)保，否則，開證人對借款人的追償權(quán)只能是無擔(dān)保債權(quán)。一般物權(quán)擔(dān)保 (如抵押 j質(zhì)押 )的擔(dān)保物是固定的。 ? 第三節(jié)：國際融資擔(dān)保 ? 意愿書的效力 ? 意愿書產(chǎn)生于德國。 back 第四節(jié)：對跨國銀行的法律管制 ? 一、跨國銀行的概念 所謂跨國銀行，一般是指在一些不同國家和地區(qū)經(jīng)營存放款、投資及其他業(yè)務(wù)的國際銀行，由設(shè)在母國的總行和設(shè)在東道國的諸多分支機構(gòu)組成。 第四節(jié)：對跨國銀行的法律管制 ? 二、母國對跨國銀行的法律管制 母國對跨國銀行的管制措施除了適用有關(guān)國內(nèi)銀行的管理規(guī)定外，還包括以下兩方面的特殊規(guī)定： （一）對國外分支機構(gòu)設(shè)立的法律管制 （二）對國外分支機構(gòu)經(jīng)營的法律管制 第四節(jié)：對跨國銀行的法律管制 ? 三、東道國對跨國銀行的法律管制 總的說來，東道國的法律管制比母國的法律管制要更加全面和深入。 第四節(jié)：對跨國銀行的法律管制 ? 2．限制跨國銀行的業(yè)務(wù)范圍 首先，限制在東道國設(shè)立分支機構(gòu)；其次，限制營業(yè)區(qū)域；再次，限制業(yè)務(wù)范圍。 案例 該銀行在貸款到期后數(shù)次催款未果，其間曾兩次同意投資公司延期還款和變動部分貸款利率。集團公司這三點抗辯理由是否成立？為什么？ ? ? 案例 （６）三條理由均不成立①省外匯管理局的批文，不能作為法律，法規(guī)依據(jù)，而且擔(dān)保書已注明是無條件的；②貸款與擔(dān)保協(xié)議上并未約定銀行有監(jiān)督投資公司將款用于合營項目的義務(wù)；③盡管銀行未通知擔(dān)保人，但擔(dān)保人在１９９３年５月支付銀行貸款利息，應(yīng)視為默認。 案例 ? 根據(jù)以上案情，請回答下列問題： ? （ 1）甲國法院既已就本案作出判決，甲國銀行又向海天市法院起訴，海天市法院能否受理？為什么？ 案例 （１）能受理 ,因為中國與甲國之間沒有司法協(xié)定，甲國法院判決在我國無法執(zhí)行 . 案例 （ 2）貸款合同和擔(dān)保書約定合同受甲國法律管轄、適用甲國法律解釋，能否意味著雙方選擇了管轄法院？為什么？ 案例 （２）不能意味雙方已選擇了管轄的法院，因為合同僅選擇 了法律的適用，并未選擇管轄法院，法律適用與管轄法院是兩種不同的選擇。 第四節(jié)：對跨國銀行的法律管制 ? 1975年 2月，國際清算銀行發(fā)起并成立了一個名為 銀行管制和監(jiān)督常設(shè)委員會 （又稱 巴塞爾委員會 ）加強各國銀行當局之間的聯(lián)系與接觸；制定了廣泛的統(tǒng)一管理規(guī)則；改進跨國銀行管理的統(tǒng)計標準。甚至要求兩國在對方境內(nèi)設(shè)立的分支機構(gòu)形式也必須對等。 （三）分行 是跨國銀行在國外設(shè)立分支機構(gòu)的最重要形式，不具有東道國的法人資格，是總行的組成部分，受總行的直接控制。盡管創(chuàng)立意愿書的初衷是因為其不具有法律拘束力，但在實踐中，意愿書的法律性質(zhì)有時卻比較模糊。 ? back 第三節(jié)：國際融資擔(dān)保 ? 四、意愿書 ? 概念： ? 意愿書，又稱 “安慰函 ’’ 或 “ 支持函 ’’等，通常是指一國政府為其下屬機構(gòu)或一母公司為其子公司而向貸款人出具的，表示支持并愿意為該下屬機構(gòu)或該子公司的還款提供適當幫助的書面文件。 ? 此外備用信用證已發(fā)展到適用于各種用途的融資工具，有著比見索即付保函更廣的用途。為了規(guī)避這項限制，美國銀行將其信用證義務(wù)擴大到擔(dān)保領(lǐng)域，于是，備用信用證便應(yīng)運而生。在傳統(tǒng)擔(dān)保法中，保證人為從債務(wù)人或第二債務(wù)人，因此享有先訴抗辯權(quán)。 ? 傳統(tǒng)擔(dān)保法規(guī)定，未經(jīng)保證人同意，債權(quán)人擅自延長主債務(wù)人