【正文】 人的地位。《條例》作為一種新的改革思路，強調(diào)改革的整體性、系統(tǒng)性和根本性。 所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離（所謂“兩權(quán)分離”）仍然是這一階段改革的理論依據(jù)和實踐經(jīng)驗?！痹摏Q定成為推行股份制的最初的依據(jù)。這樣實際上仍是行政機關(guān)在管理、經(jīng)營企業(yè)，股份制成了新瓶裝舊酒，換湯不換藥。鄧小平先生南下講話之后，關(guān)于姓社姓資的爭論被擱置，關(guān)于國有企業(yè)改制的討論和實踐大大深入，實質(zhì)性和深層次問題逐漸浮出水面。國有企業(yè)的公司化改制目的是為了將市場經(jīng)濟體制和公有制結(jié)合起來，將企業(yè)改制成社會主義制度下的現(xiàn)代法人企業(yè)。本書中所講的企業(yè)改制，實際上主要指的是國有企業(yè)的改制。 一、國有企業(yè)改制的法律分析企業(yè)的改制，從其形式上來說，可以分為公司化改制、股份合作制改造、公司（企業(yè)）的兼并或分立、企業(yè)出售、企業(yè)托管、企業(yè)債權(quán)（債務(wù)）轉(zhuǎn)股權(quán)以及企業(yè)承包租賃等。 企業(yè)的托管、承包以及租賃經(jīng)營，其性質(zhì)屬于委托合同、承包合同以及租賃合同。承包人的義務(wù)主要是按照約定的時間和數(shù)量向發(fā)包人交納一定的承包費用，未經(jīng)發(fā)包人同意不得將企業(yè)轉(zhuǎn)包給第三人經(jīng)營，同時還應(yīng)當保持承包企業(yè)的財產(chǎn)不致減少或受到損失。 可見，企業(yè)的改制從法律的角度來看，實際上是一個改制企業(yè)與其他參與改制的主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系重新調(diào)整的過程。權(quán)利束經(jīng)常附著在一種有形的物品或服務(wù)上。使用權(quán)是指產(chǎn)權(quán)的主體在許可范圍內(nèi)以各種方式使用事物的權(quán)利；用益權(quán)是指在不損害他人的條件下產(chǎn)權(quán)主體可以享受從事物中所獲得的各種利益的權(quán)利；決策權(quán)即產(chǎn)權(quán)主體的改變事物的形狀和內(nèi)容的權(quán)利；而所謂讓渡權(quán)是指允許他人受讓或利用收益權(quán)或使用權(quán)的權(quán)利。 我國有的法學(xué)學(xué)者還根據(jù)產(chǎn)權(quán)學(xué)派的產(chǎn)權(quán)理論歸納出所謂“廣義的產(chǎn)權(quán)”的概念，即認為凡是別人“同意他以特別的方式行事的權(quán)利”（登姆塞茨語）都是產(chǎn)權(quán)。至于股權(quán)的產(chǎn)生，也是所有權(quán)的一種替換形式或者轉(zhuǎn)化形式，盡管我們不能說股權(quán)的本質(zhì)就是所有權(quán)。債權(quán)和股權(quán)同屬產(chǎn)權(quán)范疇，他們代表著性質(zhì)不同的產(chǎn)權(quán)占用形式。除了相應(yīng)的立法完善以外，我國理論界對企業(yè)改制認識上的深入也為企業(yè)改制作了比較充分的準備。具體而言，以下幾個基本理論問題認識上的變化，對我國企業(yè)改制起到了十分重要的作用。正因為如此，公有制才實現(xiàn)了人人對生產(chǎn)關(guān)系的同一和平等，但這決不是份額上的同一和平等。國有經(jīng)濟的整體性和客體的不可分割性，國有經(jīng)濟就不能實現(xiàn)這一特定的社會職能。 根據(jù)民法理論，財產(chǎn)共有要以共有人之間的共有關(guān)系建立為前提。 對這一問題，基本上有三種認識或態(tài)度： 第一種認識或態(tài)度是，應(yīng)該把現(xiàn)實中的國家所有制當作未來的社會所有制和具體實現(xiàn)形式，應(yīng)基本上按照社會所有制理念的要求來塑造它。如果是全民所有制企業(yè)，從本質(zhì)上說是就不應(yīng)該改革，也不應(yīng)提出它與市場經(jīng)濟相容的問題，因為相容就否定了全民所有制的基本屬性。休克療法要一定的前提條件，要有完備的資本市場要由新生的資本所有者階層。在中國，社會主義道路更多地表現(xiàn)為一種發(fā)展經(jīng)濟的方式和手段而不是目的本身。這就更明確了現(xiàn)實中的國家所有制，主要是作為發(fā)展經(jīng)濟的方式和手段而存在的。企業(yè)的公司制改造結(jié)果就是所有權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)楣蓹?quán)，以前關(guān)于所有權(quán)的許多爭議也就相應(yīng)地變?yōu)楣蓹?quán)爭議。 2．債權(quán)說。 3．社員權(quán)說。 4．股權(quán)新型權(quán)利說。二是強調(diào)它是自我一體的新型權(quán)利，而“新”首先就在它不是所有權(quán)。面對這種困境應(yīng)該怎么辦，應(yīng)該抱什么態(tài)度？涉及了對大陸法系所持有的思維方式抱何種態(tài)度，以及討論股權(quán)性質(zhì)問題的著眼點應(yīng)該是什么問題。這樣，把它看作是一種新型權(quán)利就足夠了，用不著再問股權(quán)究竟是什么性質(zhì)了。在這種模式下，國家直接控制企業(yè)的人財物產(chǎn)供銷，企業(yè)根本沒有獨立的地位，也根本沒有財產(chǎn)權(quán)可言，也種模式嚴重地阻礙了國家所制的優(yōu)勢。公司具有獨立的法人地位，對其全部財產(chǎn)享有財產(chǎn)權(quán)，可以自主經(jīng)營，自負盈虧，具有完全的民事行為能力和民事權(quán)利能力。 現(xiàn)代企業(yè)制度包括的內(nèi)容，國內(nèi)外還沒有統(tǒng)一的見解。過去通常由市場來完成的交易，現(xiàn)在則被“內(nèi)部化”到公司內(nèi)部由企業(yè)的經(jīng)理進行協(xié)調(diào)和控制。企業(yè)法人所有權(quán)與出資者的股權(quán)相互制約：出資者通過股權(quán)控制企業(yè)的宏觀行為，使之不至于偏離股東的最高利益；企業(yè)通過獲得了所有權(quán)而實現(xiàn)了生產(chǎn)經(jīng)營的獨立性，而其獨立性又能保證企業(yè)積極準確捕捉市場信號，及時調(diào)整企業(yè)行為，從而實現(xiàn)盈利。 有效的公司（企業(yè)）治理結(jié)構(gòu)應(yīng)當符合以下條件： 首先，最根本的是剩余索取權(quán)應(yīng)當和控制權(quán)盡可能地對應(yīng)，即擁有剩余索取權(quán)和承擔風險的人應(yīng)當擁有控制權(quán)；反之，擁有控制權(quán)的人應(yīng)當承擔風險；其次，經(jīng)營者的補償收入應(yīng)當與其經(jīng)營業(yè)績掛鉤，而不能是固定合同給付。政府官員既沒有選擇好的企業(yè)經(jīng)營者的動力，也不必為選擇錯誤負責；而且無論經(jīng)營者表現(xiàn)得好壞，企業(yè)的剩余利益都由國家所有和支配，政府官員則有可能被隨時撤換掉。主要表現(xiàn)在： （一）政府難以直接代理經(jīng)營眾多的國有企業(yè) 由于國有企業(yè)數(shù)量眾多，國家難以代理經(jīng)營管理，只好將該職能交由給公務(wù)員具體履行。 （三）政府直接開發(fā)和管理企業(yè)中人力資源的困難性 物質(zhì)形態(tài)的國有資產(chǎn)必須和企業(yè)中的人力資本結(jié)合起來才能增值。無產(chǎn)階級掌握政權(quán)之后，其當家作主的一個重要表現(xiàn)就是無產(chǎn)階級對生產(chǎn)資料的掌握和控制。因此一個企業(yè)的產(chǎn)品或服務(wù)能否被市場接受決定了一個企業(yè)能否生存下去，決定了企業(yè)能否獲得足夠多的社會和自然資源。企業(yè)的公司制改造是目前我國國有企業(yè)改革的一個重要手段和方向。產(chǎn)權(quán)界定的過程就是確定財產(chǎn)的所有權(quán)、占有權(quán)、收益權(quán)、處分權(quán)以及經(jīng)營權(quán)等權(quán)利的歸屬，明確各方權(quán)利、義務(wù)與責任的過程。產(chǎn)權(quán)登記主要適用于國有資產(chǎn)。國有企業(yè)的公司化改制，不能將原有企業(yè)的全部員工統(tǒng)統(tǒng)接受下來，因此就有人員安置問題，其主要內(nèi)容是裁減冗余人員。完成上述步驟后，通過準備階段，選舉、決定公司的組織機構(gòu)，投入資金，確定公司的章程和宗旨，開始新實體的運作。清產(chǎn)核資就是對企業(yè)的廠房、設(shè)備、運輸工具等固定資產(chǎn)，原材料、在制品、半成品、成品、存款、債權(quán)等流動資產(chǎn)以及專用資金的清查、盤點、登記、估價和建賬。產(chǎn)權(quán)登記由申請受理、填報審查、審核認定、核發(fā)證書等四個階段組成。資產(chǎn)評估是由具有專門技術(shù)和法定資格的評估人員，根據(jù)有關(guān)法律、行政法規(guī)和要求評估的一方提供的數(shù)據(jù)資料，按照特定的投資目的，遵循評估原則、程序與計價標準，運用科學(xué)的評估方法，模擬市場對一定時間點時的企業(yè)資產(chǎn)的價格進行評估和判斷，并以書面報告的形式表現(xiàn)出來。 同時，要將大中型國有企業(yè)改制成為符合上述條件的現(xiàn)代企業(yè)，還要具備其他必要的配套條件，如完善的社會保障體系、發(fā)達的金融體系（證券市場、銀行制度等）、自由平等的勞動力市場（包括體力勞動力市場和智力勞動力市場，如經(jīng)理人、經(jīng)紀人、會計師、律師等高級勞務(wù)提供者的供給市場）和產(chǎn)權(quán)交易市場、完善健全的法律制度和權(quán)利救濟體系、民主自由的經(jīng)濟權(quán)利表達權(quán)等。眾多交易要素市場和企業(yè)間契約將會在全國范圍內(nèi)建立起規(guī)則統(tǒng)一、交易自由的市場機制。國有企業(yè)既無須為企業(yè)能否營利而激烈競爭，這樣企業(yè)就喪失了生產(chǎn)經(jīng)營的積極性和主動性。所謂市場經(jīng)濟體制是指由市場作為資源分配的主導(dǎo)性力量，改變過去長時間存在的由國家尤其是行政機關(guān)來控制、決定社會資源是否分配以及如何分配的狀況。因此由公務(wù)員代理經(jīng)營管理國有企業(yè)，難以在全社會范圍內(nèi)實現(xiàn)國有資產(chǎn)保值增值的目標。 二、實現(xiàn)政府職能的轉(zhuǎn)變國有企業(yè)改制，同時還需要政府實現(xiàn)職能的轉(zhuǎn)變，即從過去既是公共權(quán)力的行使者又是國有企業(yè)經(jīng)營者的身份中擺脫出來，成為一個單純的提供公共產(chǎn)品——法律、政策、服務(wù)等——的主體，將企業(yè)的控制、經(jīng)營等權(quán)利還給其他主體，如股東、董事會、經(jīng)營者、債權(quán)人等。另外，資本結(jié)構(gòu) 對于公司（企業(yè)）的治理結(jié)構(gòu)的有效性也有很大影響。企業(yè)（法人）治理結(jié)構(gòu)是一個描述企業(yè)不同成員之間的契約關(guān)系的概念，其目的是解決企業(yè)內(nèi)在的兩個基本問題：激勵問題和經(jīng)營者選擇問題。 （二）現(xiàn)代企業(yè)財產(chǎn)制度 這一制度要求企業(yè)具有明晰的產(chǎn)權(quán)，即企業(yè)應(yīng)當具有占有、使用、收益、處分企業(yè)財產(chǎn)的權(quán)利，有權(quán)決定如何利用企業(yè)財產(chǎn)進行企業(yè)營利活動。而通過形成一個組織，并允許某種權(quán)威（企業(yè)家）支配資源，就能節(jié)約市場交易成本。經(jīng)過上述四個階段實踐和理論的摸索和發(fā)展，國有企業(yè)改革走到了一個至為關(guān)鍵的階段：突破某些認識上的誤區(qū)和理論上的障礙，就能將國有企業(yè)改革進行到底，實現(xiàn)經(jīng)濟體制改革的重要目標，使中國經(jīng)濟呈現(xiàn)根本性轉(zhuǎn)變和突飛猛進的發(fā)展。出于對公有制的保護和維持，非公有制經(jīng)濟在這種模式上基本上不被鼓勵，甚至還被壓制。因為這是其思維方式局限性的一個集中的實際占有和利用關(guān)系的。當這兩說不能圓滿地解釋事實時，就要找一個新的、有明確性質(zhì)的權(quán)利的名目，社員權(quán)說就是在面對困境時這種思維方式的產(chǎn)物，新型權(quán)利大體上也是如此。 但這些分析又使人不能不提出這樣兩個問題：第一，具有這些特點的新型權(quán)利到底是一種什么性質(zhì)的權(quán)利，一個“新”字并不是對其性質(zhì)的界定，“新”本身還是模糊的；第二，具有這些特征的權(quán)利，說來說去是社員權(quán)的影子，這些“統(tǒng)一”和“結(jié)合”，無不與公司這種以營利為目的的社團法人成員的資格與身份相聯(lián)系。 當前對股權(quán)性質(zhì)的爭論，主要涉及的是后二說。即它是公司這種以資本為本位的、以營利為目的的社團法人的一個成員所擁有的權(quán)利。故從總的方面看，股東的權(quán)利主要是收益分配權(quán)，它具有請求權(quán)的特點，故為債權(quán)。 這是一種主流觀點，它認為股權(quán)本質(zhì)上是所有權(quán)，國家股權(quán)本質(zhì)上就是國家所有權(quán)，與些相適應(yīng)則認為公司的法人財產(chǎn)權(quán)實際上還是經(jīng)營權(quán)。應(yīng)當說，在目前的情況下，股權(quán)的爭議對于企業(yè)改革的影響已經(jīng)超過了所有制的影響，或者也可以說，關(guān)于所有制的爭議在某種程度上開始轉(zhuǎn)變?yōu)閷蓹?quán)的爭議，股權(quán)性質(zhì)的爭議在某種程度上取代了所有制的爭議。因此，當年的公有制不是歷史的錯誤。 第三種認識或態(tài)度是，要看到現(xiàn)實中存在的國家所有制的兩面性，即一方面它是走向未來社會所有制的基點，另一方面是把它看作發(fā)展經(jīng)濟的方式的手段。關(guān)于國有經(jīng)濟的領(lǐng)域，有的學(xué)者認為：私人能解決的問題國家就不要管，國家只應(yīng)該管私人解決不了的問題。另一種解釋是：由于社會所有制是與計劃經(jīng)濟那種資源配置方式緊密地聯(lián)系在一起的，而這種資源配置脫離實際，并非只對社會主義階段才存在，即使到了未來社會它也是脫離實際的，因此，社會所有制的模式不是搞早了的問題，而是在未來也不應(yīng)該實行。但是這一切都以共有關(guān)系的存在為條件的，一旦通過一定的法律行為使得共有關(guān)系消滅，則主體的整體性就不存在了。雖然其實質(zhì)上是主張私有化，但卻不這樣說。今天我們主張非公有制經(jīng)濟應(yīng)和公有制經(jīng)濟共同發(fā)展，相應(yīng)地國有經(jīng)濟的范圍可以而且應(yīng)該調(diào)整，但這并不等于要改變公有制的基本屬性。公有制的基本特征包括互為表里的兩個方面，即主體的整體性或集合性和客體的不可分割。毫不夸張地說，在我國企業(yè)改制的早期，基本上是理論在指導(dǎo)。對負債企業(yè)來說，通過債轉(zhuǎn)股，可以使企業(yè)的債務(wù)負擔迅速緩解，同時增加股本，并使原債權(quán)人轉(zhuǎn)化為股東。企業(yè)的公司化改制和股份合作制則是一場產(chǎn)權(quán)的革命性變化：出資者將本來屬于自己所有的資金、設(shè)備等物以及自己享有的具有獨占性、排他性的知識產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、國有土地使用權(quán)等投資入股，作為該企業(yè)的資本之一；與此同時，投資者喪失了對以上物和權(quán)利等的所有權(quán)和其他權(quán)利，而換回的是股權(quán)；投入企業(yè)的資產(chǎn)則作為企業(yè)所有的財產(chǎn)，由企業(yè)加以處分。它完全是其他人同意某一法律主體以特別的方式行事的權(quán)利，雖然具有排他性和可轉(zhuǎn)讓性，但卻不是所有權(quán)。獨立的產(chǎn)權(quán)是企業(yè)成為合格的市場主體的前提條件之一；它所強調(diào)的可轉(zhuǎn)讓性是與風險和激勵機制相聯(lián)系的。產(chǎn)權(quán)的度量就取決于權(quán)利束的范圍和受到的約束以及它能給主人帶來的利益的程度。他們分別是：H登姆塞茨的《關(guān)于產(chǎn)權(quán)的理論》、AA阿而欽的《產(chǎn)權(quán)：一個經(jīng)典注釋》以及EG菲呂博騰和S配杰威齊合著的《產(chǎn)權(quán)與經(jīng)濟理論：近期文獻的一個綜述》。企業(yè)承租人的權(quán)利主要是對于企業(yè)進行占有使用收益。承包經(jīng)營合同從本質(zhì)上來講屬于承包人的企業(yè)經(jīng)營權(quán)設(shè)立合同，是一種準物權(quán)合同。兩個或兩個以上當事人的意思表示方向完全相同，相互之間也沒有對待給付義務(wù)。 從目的上來講，國有企業(yè)改制宏觀上是為了解決中國國有企業(yè)整體上經(jīng)營狀況糟糕、經(jīng)濟效益較差、企業(yè)和企業(yè)員工的積極性、創(chuàng)造性不足、生產(chǎn)經(jīng)營水平低下、科學(xué)技術(shù)落后、資金嚴重不足以及經(jīng)營者與所有者利益分歧或背離、經(jīng)營者權(quán)利與責任不對稱、企業(yè)所有者主體性缺失等頑癥，改善中國經(jīng)濟的整體水平，提高國有企業(yè)的整體素質(zhì)。企業(yè)的融資方式從單純的間接融資走向間接融資與直接融資相結(jié)合，企業(yè)的組織形式從以中小型企業(yè)為主走向以大公司大集團為主，企業(yè)的經(jīng)營方式從單純的生產(chǎn)經(jīng)營走向生產(chǎn)經(jīng)營與資本經(jīng)營相結(jié)合，企業(yè)在產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)上由國家所有的一元化結(jié)構(gòu)走向國家、集體、法人、自然人所有等多元產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，企業(yè)的產(chǎn)業(yè)選擇由盲目性走向自覺性，企業(yè)的經(jīng)營者由行政配置走向市場配置和企業(yè)家的選擇，企業(yè)在要素選擇上從依賴的層次的要素市場走向依賴資本市場，企業(yè)資產(chǎn)由靜態(tài)化走向動態(tài)化，企業(yè)分配方式由單純的按勞分配走向按勞分配與按要素分配相結(jié)合。在這一階段，全國人民代表大會還通過了1993年憲法修正案，對憲法第15條和第16條作了修正，以配合政府職能的轉(zhuǎn)變和增強國有企業(yè)的活力。另外從股份制試點的推出，到股份化的實際運作，都是由政府一手操作，因此其本身具有極強的行政性烙印，不利于國有企業(yè)的獨立成長和發(fā)展；而且從中央到地方，政出多門，疊床架屋，政策和法規(guī)歧義紛出，導(dǎo)致股份制試點的無序化，極大地擾亂了正常的經(jīng)濟秩序。由于經(jīng)驗不足，許多做法不規(guī)范，致使出現(xiàn)很多問題，影響也相對有限。即仍然將生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)視為屬于企業(yè)財產(chǎn)所有者——國家，企業(yè)所行使的只不過是國家的授權(quán)而已，這就是“兩權(quán)分離”理論的本質(zhì)。回避根本問題的結(jié)果是不僅企業(yè)的激勵機制問題無法解決，而且使其它改革目標也無法實現(xiàn)。更為根本的是，即使國有企業(yè)的經(jīng)營權(quán)和法人地位得到承認和尊重，由于企業(yè)的激勵機制等行為機制和企業(yè)制度無法真正建立，擺脫困境的可能性非常小。這一表述與民法通則第48條的“企業(yè)依法取得法人資格，以國家受與其經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔民事責任”的規(guī)定一脈相承。這又會使政府對于承包的態(tài)度產(chǎn)生反彈，企圖以改變承包條件或限制承包者的自主權(quán)等方法完善承包合同，結(jié)果使承包制無異于改革前的舊體制。國有企業(yè)在這種條件下進行改革顯然無法解決企業(yè)缺乏獨立自主的經(jīng)營能力的問題、無法承擔限制責任問題、產(chǎn)權(quán)不明晰所帶來的激勵機制問題、承包者、企業(yè)負責人以及主管政府官員利用企業(yè)財產(chǎn)為自己