對違法建筑若干問題的分析-文庫吧在線文庫
【正文】 其違法行為；非法占地行為具有非法占有的目的，違法建設(shè)的故意內(nèi)容是違反城市規(guī)劃，兩者在主觀方面無法重合，必須用數(shù)個罪名對行為人的危害行為進(jìn)行多重評價，因而出現(xiàn)的競合現(xiàn)象是想象競合犯，想象競合犯應(yīng)從一重罪處斷。第一，從法律本身來考慮，雖然土地管理法和城鄉(xiāng)規(guī)劃法都由全國人大常委會制定的，但其重要性不可同日而語。第三，從社會危害性來考慮，非法占地的危害明顯大于影響規(guī)劃實施的危害，毋庸多言。行政處罰法中規(guī)定的兩年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰的規(guī)定不適用于持續(xù)違法行為。在上海高級法院《關(guān)于當(dāng)前行政審判實務(wù)若干問題的解答》（滬高法行(2002)1號）中，曾就“責(zé)令限期改正”是行政處罰還是在處罰過程中對違法行為的糾正問題作出答復(fù)：“可以行為是否終了為界限，即如行政機關(guān)所作是終了的行為或法律、法規(guī)明確的行政處罰的種類的行為，應(yīng)認(rèn)定為行政處罰；如果是在實施行政處罰的同時要求行為人糾正違法行為則不作為行政處罰”。并且《土地管理法》第八十三條也明確規(guī)定責(zé)令限期拆除是行政處罰。限期當(dāng)事人自行拆除具有責(zé)令違法行為人停止和糾正違法行為、以恢復(fù)原狀的目的，具有事后救濟性，符合責(zé)令改正的本質(zhì)特征，其性質(zhì)更接近于責(zé)令改正。全國人大常委會辦公廳以常辦〔1990〕秘字第093號函復(fù)，要求按照法律一般不溯及既往的原則，在《城市規(guī)劃法》（1990年）實施后處理該實施前發(fā)生的違法案件，還是應(yīng)當(dāng)適用于《城市規(guī)劃條例》（1984年），根據(jù)這一復(fù)函的精神，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》（2008年）不應(yīng)當(dāng)有溯及既往的效力。[4]《關(guān)于執(zhí)行《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》中若干問題的具體意見》第一條有下列情況之一的屬于違法建筑：（一）未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證進(jìn)行建設(shè)的；（二）未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證核準(zhǔn)的圖紙及規(guī)定要求進(jìn)行建設(shè)的；（三）擅自改變建筑物使用性質(zhì)且與城市規(guī)劃用地性質(zhì)不相容并對周圍環(huán)境造成妨礙的；（四）建設(shè)工程規(guī)劃許可證逾期且又未核準(zhǔn)延期進(jìn)行建設(shè)的；（五）臨時建筑和建設(shè)基地內(nèi)的臨時設(shè)施逾期未拆除的；（六）建設(shè)基地內(nèi)的建筑物、構(gòu)筑物，按規(guī)劃管理要求應(yīng)當(dāng)拆除而未拆除的；（七）被撤銷建設(shè)工程規(guī)劃許可證后仍進(jìn)行建設(shè)的；（八）違法審批的建設(shè)工程。[11]顏文認(rèn)為：同時違法占地并進(jìn)行違法建設(shè)的，具有法條競合犯的法律特征，是“實質(zhì)的一罪”、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》與《土地管理法》具有包容關(guān)系，符合法條競合犯的特征。[18]上海市高級人民法院：《物業(yè)管理中責(zé)令限期改正、責(zé)令限期拆除有關(guān)問題解答》，2005年。 [25] 2012年的土地管理法修正案草案已刪除這一表述。[21]《城鄉(xiāng)規(guī)劃法釋義》，全國人大常委會法制工作委員會編，法律出版社，2009年版，第六十四條。[15]國務(wù)院法制辦《關(guān)于如何確認(rèn)違法行為連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)的請示》的復(fù)函（國法函［2005］442號）只是對連續(xù)狀態(tài)進(jìn)行了解釋，而未涉及繼續(xù)狀態(tài)。[8]《查處土地違法行為立案標(biāo)準(zhǔn)》非法占地類：（一）未經(jīng)批準(zhǔn)或者采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)，非法占用土地的；（二）農(nóng)村村民未經(jīng)批準(zhǔn)或者采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)，非法占用土地建住宅的……（十一）在土地利用總體規(guī)劃制定前已建的不符合土地利用總體規(guī)劃確定的用途的建筑物、構(gòu)筑物，重建、擴建的。故對于違建應(yīng)按照案發(fā)時間選擇適用法律，行政處罰及強制措施應(yīng)根據(jù)當(dāng)時施行的法律來確定，執(zhí)法程序則應(yīng)按照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的規(guī)定進(jìn)行。所以本文認(rèn)為，限期拆除不是行政處罰，應(yīng)根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》六十四和六十八的規(guī)定由規(guī)劃部門責(zé)令當(dāng)事人限期拆除，沒收、強制拆除才由城管部門進(jìn)行。限期拆除是指行政機關(guān)作出的要求違法行為人停止違法行為、消除不良后果或恢復(fù)原狀的具有強制性的行為。而限期拆除應(yīng)如何定性在實踐中有很大爭議。這幾個文件一脈相承，對《行政訴訟法》的實效規(guī)定進(jìn)行了擴大解釋，明確違法建設(shè)的繼續(xù)狀態(tài)是從開工建設(shè)繼續(xù)到受到行政處罰、糾正違法狀態(tài)時止，切合違建治理實際，為嚴(yán)厲打擊違法建設(shè)提供了依據(jù)?！北緱l是關(guān)于行政處罰時效的規(guī)定，由于對違法行為、連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)理論上有爭議，實踐中違建當(dāng)事人往往以時效進(jìn)行抗辯，力主超過兩年時效而不得處罰，法院判決書中對此常支吾其詞，難以自圓其說，頗多糾結(jié)。土地管理法對違法占地行為有行政處罰、行政處分乃至刑事責(zé)任的規(guī)定，而城鄉(xiāng)規(guī)劃法只有行政處罰。張明楷教授認(rèn)為，刑法第67條規(guī)定犯罪以后自首且“犯罪較輕”的可以免除處罰，暗示了可以從理論上將犯罪分為重罪與輕罪，區(qū)分重罪與輕罪應(yīng)以法定刑為標(biāo)準(zhǔn)，而不宜以現(xiàn)實犯罪的輕重為標(biāo)準(zhǔn)?！兑?guī)劃師》2012年第三期刊載的顏強和陳建萍《違法建設(shè)的罪數(shù)分析及其對規(guī)劃管理的啟示》一文，從刑法理論角度對違法建設(shè)進(jìn)行分析，其視角獨具匠心，但其文將占地與違建的競合演繹為法條競合犯，本文并不認(rèn)同。在廣西壯族自治
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