【正文】 ，而不是為執(zhí)行一種業(yè)已存在的義務(wù)而實施。還有，有的強制措施我們也很難說它不是迫使當(dāng)事人履行一種法定義務(wù)，如在驅(qū)散措施中，被驅(qū)者當(dāng)然負有離開的義務(wù)?！　∵@種劃分“行政強制執(zhí)行”與“行政強制措施”標(biāo)準(zhǔn)的理論，與前一個標(biāo)準(zhǔn)理論非常接近，特別當(dāng)我們把“基礎(chǔ)行為”或“事先存在的行政決定”理解為“基礎(chǔ)行為所確定的義務(wù)”或“事先存在的行政決定所確定的義務(wù)”時，更是如此。由此看來，把“基礎(chǔ)行為”與“執(zhí)行行為”的分合作為劃分“行政強制措施”與“行政強制執(zhí)行”的標(biāo)準(zhǔn)是可以接受的，至少在我們尚未找到比這更準(zhǔn)確的標(biāo)準(zhǔn)之前。如警察在實施“驅(qū)散”行為之前，大多情況下作先行告誡，期待被驅(qū)人自我離開。他們認為，行政強制執(zhí)行發(fā)動的前提，一般為被執(zhí)行的“基礎(chǔ)行為”已具“不可爭議性”(Unanfechtbarkeit)，或稱“法律上之形式確定”(formelle Rechtskraft)。而根據(jù)德國1960年行政法院法(VerwaltungsgerichtVwGO) 38第70條和第74條規(guī)定，“不可撤銷性”取決于兩種情況：一是超過法定的救濟時間。它把具體行政行為的“生效”標(biāo)準(zhǔn)與合法有效標(biāo)準(zhǔn)混為一談，又在時間上把“生效”看成是行政管理實體程序的完結(jié)，而不是行政救濟程序的完結(jié)。在中國，雖然行政復(fù)議法第21條 44和行政訴訟法第44條 45都明文確立了“訴訟不停止具體行政行為執(zhí)行”的原則，但在實踐當(dāng)中，大多操作情況相反，一經(jīng)相對人申請復(fù)議或提起行政訴訟，作為被告的行政機關(guān)往往停止了原具體行政行為的執(zhí)行，只有在法律明文規(guī)定先行執(zhí)行或在緊急狀態(tài)下，才先予執(zhí)行。　　這就到了應(yīng)當(dāng)研討“先行執(zhí)行”定位問題的時候了。這一原則的依據(jù)是“行政法院法”而不是“行政強制執(zhí)行法”。它須以被執(zhí)行決定(基礎(chǔ)行為)的先行存在為前提，從而又須以基礎(chǔ)行為與執(zhí)行行為相分離為條件。在這樣的原則下，先行執(zhí)行僅是特殊情況下發(fā)生的一種例外。 62其次，當(dāng)“基礎(chǔ)行為”與“執(zhí)行行為”分離時，還得視該“基礎(chǔ)行為”是否已經(jīng)“生效”：如果所執(zhí)行的“基礎(chǔ)行為”已經(jīng)“生效”，對它的執(zhí)行，就是典型的“行政強制執(zhí)行”。而在“行政強制執(zhí)行”中，由于“基礎(chǔ)行為”與“執(zhí)行行為”分離，而且“基礎(chǔ)行為”已經(jīng)發(fā)生法律效力，那么當(dāng)事人自然只能針對“執(zhí)行行為”申請法律救濟，法律救濟機關(guān)也只能審查“執(zhí)行行為”而不是“基礎(chǔ)行為”。與“行政強制執(zhí)行”比較，它所執(zhí)行的“基礎(chǔ)行為”尚未“生效”，而前者以“基礎(chǔ)行為”的“生效”為特征。它的存在不影響上述關(guān)于“行政強制措施”與“行政強制執(zhí)行”劃分標(biāo)準(zhǔn)的成立?！　〉诙?，先行執(zhí)行行為具有“先行性”。 59這種做法與中國非常接近。政府的這項行政強制執(zhí)行權(quán)，源淵于“行政處理效力上的先定特權(quán)”。　　這就是說，正因為傳統(tǒng)的行政行為效力理論已受到新興立法及新興理論的沖擊，我們已沒有必要擔(dān)心上述關(guān)于“行政強制措施”與“行政強制執(zhí)行”劃分標(biāo)準(zhǔn)與其的矛盾了。　　作者以為，這一理論已經(jīng)過時，它是上世紀(jì)二戰(zhàn)前“行政命令權(quán)”與“行政執(zhí)行權(quán)”合一時期的產(chǎn)物?！　≡谥袊?，結(jié)合行政訴訟法第66條及最高人民法院對該條的司法解釋，以及行政訴訟法第65條第2款的規(guī)定 41，可以認為：具體行政行為(基礎(chǔ)行為)的“生效”，是指行政相對人在法定救濟時間內(nèi)放棄救濟權(quán)利或經(jīng)人民法院判決維持原具體行政行為。被執(zhí)行的具體行政行為“已經(jīng)生效”是行政強制執(zhí)行發(fā)動的前提，這一意思又被1999年最高人民法院的一個司法解釋所肯定并明示。它從行政強制行為的法律效力而不是從行政強制行為的主觀形式上尋找標(biāo)準(zhǔn)，從而避免了前一標(biāo)準(zhǔn)的缺陷。ck des ganzen Zwangsverfahrens)。執(zhí)行基礎(chǔ)行為顯然比執(zhí)行由基礎(chǔ)行為確定的義務(wù)和由法律直接規(guī)定的義務(wù)具體、明確得多，范圍也減少了一半。在國際行政法學(xué)上，特別是德奧日國家，對于行政強制早有“基礎(chǔ)行為”與“執(zhí)行行為”的劃分理論?！?27日本學(xué)者和田英夫也指出：“行政強制分為行政上的強制執(zhí)行和行政上的即時強制兩種。但我們要馬上到達解決這一問題的“彼岸”，還要有足夠的耐心走完一段不可迂回的“路”。問題是，它是否包含即時強制?！睜柡蟮闹鳌⒔滩?，除個別外，一般都有“行政強制執(zhí)行”專門的章節(jié)，概念內(nèi)涵也大體接近。后者，行政強制執(zhí)行(行為)，是指當(dāng)行政相對人拒不履行已經(jīng)“發(fā)生法律效力的具體行政行為”時，行政機關(guān)本身或申請人民法院強制執(zhí)行該“具體行政行為”的行為。下面的解釋有一定的代表性：“行政強制措施是指國家行政機關(guān)或者法律授權(quán)的組織，為了預(yù)防或制止正在發(fā)生或可能發(fā)生的違法行為、危險狀態(tài)以及不利后果，或者為了保全證據(jù)、確保案件查處工作的順利進行而對相對人的人身自由、財產(chǎn)予以強制限制的一種具體行政行為?！?另一種解釋也許更加明了：“所謂行政強制措施是指行政主體對相對人的人身或財物予以強制而采取的各種具體手段或方法。這一“首創(chuàng)”又被不少學(xué)者所接受和發(fā)展。《中華人民共和國行政強制法》(試擬稿)已將提交全國人大常委會審議?！　∫弧　≡谥袊?，“行政(強制)措施”一詞的使用，最早出現(xiàn)在新中國“撥亂反正”以后的第一本行政法教科書即王珉燦主編的《行政法概要》上。一種典型的解釋是：“行政強制措施是指行政主體為保障行政管理秩序或為實現(xiàn)行政目的而憑借的各種強力方法或手段。持此觀點者，在他們的教材、著