項目施工合同糾紛案代理意見北京王文杰律師-文庫吧在線文庫
【正文】 不追討及索償協(xié)議》的效力范圍及本案基本事實認定存在嚴重錯誤，且侵犯了上訴人的利益，我們絕不是無理纏訴。《履約保函》等證據都是在糾紛發(fā)生之前形成的客觀證據，把錢占科的身份記載的很清楚。 北京中經海商貿有限公司法人代表曹大壯說：“根本不認識錢占科，對錢占科使用本公司財務印章并不知情”。如果【《說明》】、【曹大壯證言】被認可，就意味著單方變更了合同主體，結果是北京中經海商貿有限公司享受了合同權利，逃避了合同義務。5）【精裝工程合約】、【補充合約條文】、【互不追討及索償協(xié)議】和【履行保函】是在雙方沒有發(fā)生糾紛時自然形成的證據，而【《香港萬豪大亨有限公司說明》】、【曹大壯證言】、【《香港萬豪大亨有限公司訴錢占科名譽權糾紛案的民事起訴狀、應訴通知書》】和【《（2006）朝民初字第77777號民事判決書》】是在糾紛發(fā)生后出現(xiàn)的，因此，前者的可信度、客觀性、真實性要高于后者。退一萬步講，即使一審法院“原告借用北京中經海商貿有限公司的名義與被告簽訂合同”的認定是正確的；即使曹大壯不同意參與訴訟，明確表示放棄實體權利，但是，上訴人認為，一審法院可以不追加北京中經海商貿有限公司為共同訴訟人，但不可以剝奪北京中經海商貿有限公司在本案中的訴訟地位。如果 “本案所涉及的施工合同系原告借用北京中經海商貿有限公司的名義與被告簽訂”的認定是事實的話，那么被上訴人是在借用北京中經海商貿有限公司的銀行賬號（光大銀行王府井支行083506120100304059879）。（2）、《互不追討及索償協(xié)議》是在本案全部工程項目全部完工后，針對工程余款簽訂的。4）被上訴人曾經兩次提起訴訟要求撤銷《互不追討及索償協(xié)議》，目的就是為了繼續(xù)追討工程款。代理人不知道，這一認定對被上訴人是不是一個意外的收獲，但是對上訴人來說肯定是一場意外的災難！2)《互不追討及索償協(xié)議》簽訂當時，同時同日又支付30萬元的原因說明京廣中心公寓樓精裝工程完工后，香港萬豪大亨有限公司與北京中經海商貿有限公司就此工程總造價進行最終結算，根據《精裝工程合約》及《補充合約條文》之約定，雙方對現(xiàn)場實際發(fā)生之增加項目及扣減項目進行實量實數(shù)核算，并經由雙方多次洽商核對，最終確定香港萬豪大亨有限公司還需支付北京中經海商貿有限公司此工程總造價結算之余款RMB￥978,（此余款金額中包括應扣留總造價結算金額的10%保修金）。上訴人認為，一審法院認定《互不追討及索償協(xié)議》是針對650萬簽訂的，既沒有證據支撐，也沒有合理的邏輯推理，也沒有數(shù)學計算的邏輯關系，上訴人不能認可。更讓人不可理解的是，原一審法院竟然把被上訴人擅自添加的“以實際發(fā)生量為準，應包括拆除及重建”這樣一句話寫進了判決書（見原一審判決書）。退一步講，即使被上訴人主體適格，一審判決也違反了法定程序，對上訴人利益造成了損害。固定總價包死的前提是工程范圍是固定的。綜上，本案一審判決不僅主體不適格，而且，即使主體適格，認定事實部分也存在著諸多硬傷，判決結果嚴重損害了上訴人的重大利益。另外，被上訴人為了達到謀取非法利益的目的，故意拿民工工資這一敏感社會話題說事。因此，上訴人認為即使本案主體適格，一審法院沒有對合同效力作出認定，違反了法定程序，也是對上訴人利益的損害。比如：工會經費、住房公積金、醫(yī)療保險費、失業(yè)保險費、企業(yè)管理費、規(guī)費等多項費用?！毒b工程合約》約定：暫定項目如需拆除及安裝全新石膏板假天花，承包商須根據附錄甲（2）項內施工圖紙之內容及資料進行施工，造價上限為人民幣200000元。如果香港萬豪大亨有限公司能夠滿足這兩個條件，北京中經海商貿有限公司就可以簽訂《互不追討及索償協(xié)議》。計算工程進度和工程量，付進度款，都是統(tǒng)一的，不可分的，所以不可能只針對650萬簽訂《互不追討及索償協(xié)議》。此價款遠遠低于雙方之前約定及該工程的實際價格，嚴重損害了申請人的合法權益。一審認定《互不追討及索償協(xié)議》的效力范圍有誤：1）、一審法院認定《互不追討及索償協(xié)議》是針對650萬元工程款簽訂并履行的，這是一審法院創(chuàng)造性的解釋。在合同上蓋章的行為是一個嚴肅的法律事實，并且蓋章行為對合同利益產生了重大的實質性的影響，有了蓋章的法律行
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