【正文】 知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為較之普通民事侵權(quán)更為隱蔽，且權(quán)利救濟(jì)往往要經(jīng)過(guò)更為繁復(fù)、漫長(zhǎng)的行政或司法程序。 知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險(xiǎn) 隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)水平及形態(tài)的發(fā)展、轉(zhuǎn)變，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險(xiǎn)已不再是少數(shù)大型企業(yè)或技術(shù)型企業(yè)的面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)隱患，而已經(jīng)成為一切市場(chǎng)主體必須正視的問(wèn)題。公司投資行為如超出自身能力范圍，將嚴(yán)重影響公司的資本能力和運(yùn)營(yíng)水平，給公司造成巨大的債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。但在實(shí)踐中，法律風(fēng)險(xiǎn)是導(dǎo)致投資失敗的重要原因之一。 (3)合同糾紛法律風(fēng)險(xiǎn) 合同糾紛是各種潛在合同法律風(fēng)險(xiǎn)的最終呈現(xiàn)方式，相關(guān)爭(zhēng)議可能涉及合同內(nèi)容及履行的一切方面。 (1)合同訂立法律風(fēng)險(xiǎn) 合同相對(duì)方的選擇及審查是訂立合同可能面臨的第一重考驗(yàn)。此類成本一定程度上可以通過(guò)勞動(dòng)合同及勞動(dòng)管理制度加以規(guī)避或控制。管理制度內(nèi)容不合法，直接的法律障礙將是相關(guān)規(guī)定缺乏適用的效力基礎(chǔ)，如果公司在管理中強(qiáng)行執(zhí)行相關(guān)制度，還可能因違法行為而承受不利的民事、行政乃至刑事法律后果。 公司內(nèi)部管理法律風(fēng)險(xiǎn) 法律服務(wù)計(jì)劃書(shū) 服務(wù)方案 29 公司內(nèi)部管理是公司維持日常經(jīng)營(yíng)、運(yùn)作的根本，其內(nèi)容可能涵蓋或涉及生產(chǎn)管理、采購(gòu)管理、質(zhì)量管理、倉(cāng)儲(chǔ)管理、財(cái)務(wù)管理、經(jīng)營(yíng)管理、企業(yè)咨詢、信息管理、工程與項(xiàng)目管 理、人事行政管理等諸多方面。我們認(rèn)為，每一個(gè)公司所處的地域、行業(yè)、股權(quán)構(gòu)成、經(jīng)營(yíng)理念、管理模式、歷史沿革、公司文化和人員素質(zhì)等諸多因素均會(huì)存在一定的差異，故此，沒(méi)有“統(tǒng)一的”和“最好的”公司風(fēng)險(xiǎn)管理體系，對(duì)公司而言只有“最適合”的公司風(fēng)險(xiǎn)管理體系，公司應(yīng)當(dāng)量身定制，切忌簡(jiǎn)單的拿來(lái)主義。 公司應(yīng)當(dāng)不斷加強(qiáng)預(yù)制合同及談判要點(diǎn)的制定，豐富標(biāo)準(zhǔn)合同體系的內(nèi)容，并充分發(fā)揮預(yù)制合同及談判要點(diǎn)的作用，使標(biāo)準(zhǔn)合同體系名符其實(shí)。 法律服務(wù)計(jì)劃書(shū) 服務(wù)方案 25 標(biāo)準(zhǔn)合同體系應(yīng)不斷完善 法律在不斷的進(jìn)步，公司在不斷的發(fā)展，市場(chǎng)環(huán)境在不斷的變動(dòng)，產(chǎn)品本身也在不斷的調(diào)整，這些因 素都決定了標(biāo)準(zhǔn)合同體系需要不斷的調(diào)整和完善，這完全符合客觀事務(wù)的發(fā)展規(guī)律。談判要點(diǎn)往往是公司在商業(yè)活動(dòng)中處于劣勢(shì)地位時(shí)使用。標(biāo)準(zhǔn)合同往往是公司在商業(yè)活動(dòng)中處于較強(qiáng)勢(shì)地位時(shí)使用。格式合同通常是由公司根據(jù)市場(chǎng)環(huán)境、行業(yè)狀況、產(chǎn)品特點(diǎn)及公法律服務(wù)計(jì)劃書(shū) 服務(wù)方案 23 司自 身的具體情況，總結(jié)以往經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，參考行業(yè)主管部門(mén)、行業(yè)協(xié)會(huì)、有關(guān)專家或?qū)I(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)推薦的示范文本，由律師事務(wù)所和律師會(huì)同公司內(nèi)部業(yè)務(wù)部門(mén)、法務(wù)部門(mén)對(duì)可能集中發(fā)生的合同情形預(yù)先研究擬定的合同。 公司的經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)是以合同活動(dòng)為基礎(chǔ)進(jìn)行的。假設(shè)一家公司意圖通過(guò)上游持股的方式間接控制建設(shè)運(yùn)營(yíng)大型基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的項(xiàng)目公司，則必須對(duì)項(xiàng)目公司及其股東進(jìn)行盡職調(diào)查，同時(shí)需要分析相關(guān)行業(yè)投資、建設(shè)的規(guī)定，了解股權(quán)轉(zhuǎn)讓或間接控制模式可能存在的法律風(fēng)險(xiǎn)。這種情況形象地被稱為“兩張皮”現(xiàn)象，即公司制度形式上健全完善，但無(wú)法得到有效實(shí)施執(zhí)行，實(shí)際上是形同虛設(shè)。 公司法律風(fēng)險(xiǎn)管理制度的制定者不僅要熟悉公司的治理結(jié)構(gòu)、職能分工、管理流程，還要熟悉公司的商業(yè)運(yùn)作、交易習(xí)慣和控制要點(diǎn)，更要具有實(shí)體法及程序法領(lǐng)域的豐富知識(shí)。 以合同的簽訂為例，合同草擬并確定初步意向后，必然要依據(jù)公司法律風(fēng)險(xiǎn)管理制度經(jīng)過(guò)必要的審查和審批過(guò)程，這一過(guò)程必然需要一定的時(shí)間，在一些公司中這一過(guò)程可能較長(zhǎng)。作為國(guó)內(nèi)公司，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司的類型、市場(chǎng)地位。 交叉實(shí)現(xiàn)模式的主要形式 公司法律風(fēng)險(xiǎn)管理的交叉實(shí)現(xiàn)模式目前比較常見(jiàn)，有相當(dāng)數(shù)量的中大型公司采取該模式。 外部實(shí)現(xiàn)模式的主要特點(diǎn) 公司法律風(fēng)險(xiǎn)管理外部實(shí)現(xiàn)模式的主要特點(diǎn)是非常明顯的。 外聘法 務(wù)部門(mén)。 此外，我國(guó)正在一些金融機(jī)構(gòu)和大型公司 進(jìn)行公司律師制度的試點(diǎn)。此類公司法律事務(wù)繁多，在其內(nèi)部、子公司或分公司一般會(huì)同時(shí)設(shè)立一個(gè)或多個(gè)法務(wù)部門(mén)具體負(fù)責(zé)處理公司的法律事務(wù)。 總法律顧問(wèn)制。換言之，依法決策是源頭及事前控制，依法經(jīng)營(yíng)是過(guò)程及事中控制，依法維權(quán)是救濟(jì)及事后控制。為此，自然人在科學(xué)技術(shù)不斷發(fā)展和進(jìn)步的前提下，通過(guò)各種主動(dòng)或被動(dòng)的科學(xué)方式進(jìn)行鍛煉或防御，不斷提高人體自身的“免疫力”，確實(shí)實(shí)現(xiàn)了健康狀況的普遍提升，并大大延長(zhǎng)了生命周期。 法律服務(wù)計(jì)劃書(shū) 服務(wù)方案 9 企業(yè) 法律風(fēng)險(xiǎn)管理體 系的構(gòu)建 作為衡量企業(yè)管理能力和水平的重要指標(biāo)，企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系的構(gòu)建一直得到了企業(yè)投資者和管理者的重視。房地產(chǎn)行業(yè)、房地產(chǎn)企業(yè)必須在法律框架下進(jìn)行規(guī)范化發(fā)展。 房地產(chǎn)行業(yè)的傳統(tǒng)融資渠道主要是股東自有資金投入、商業(yè)借貸，民間借貸，證券市場(chǎng)融資等形式；此外，目前已有不少國(guó)外基金以各種名義進(jìn)入我國(guó)房地產(chǎn)行業(yè)。房地產(chǎn)企業(yè)的做大和做強(qiáng)必然通過(guò)一系列的并購(gòu)和重組實(shí)現(xiàn)，這就要求房地產(chǎn)企業(yè)具有較強(qiáng)的并購(gòu)重組能力和技巧。 市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)是必然存在的，房地產(chǎn)行業(yè)資源的競(jìng)爭(zhēng)和融資渠道的競(jìng)爭(zhēng)必然導(dǎo)致規(guī)模較小，資源較匱乏的房地產(chǎn)企業(yè)主動(dòng)或被動(dòng)推出市場(chǎng)。從法律角度考量，房地產(chǎn)業(yè)的上述特點(diǎn)最終均會(huì)以高度危法律服務(wù)計(jì)劃書(shū) 服務(wù)方案 5 險(xiǎn)性的形式體現(xiàn)，具體表現(xiàn)為： 籌集資金的 商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和法律 風(fēng)險(xiǎn) ；市場(chǎng) 競(jìng)爭(zhēng)的 商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和法律 風(fēng)險(xiǎn) ；開(kāi)發(fā)、銷售過(guò)程中的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和法律風(fēng)險(xiǎn)； 受 形勢(shì) 和政策影響的 商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和法律 風(fēng)險(xiǎn)。 法律另有規(guī)定的情形除外。 順祝 商祺 廣東安道永華律師事務(wù)所 二〇〇九年五月十一日 法律服務(wù)計(jì)劃書(shū) 定 義 2 1 定義 除本法律服務(wù)計(jì)劃書(shū)中另有規(guī)定或說(shuō)明外，下列 用 語(yǔ)具有如下所指的含義： “ 公司 ” 系指接受或擬接受廣東安道永華律師事務(wù)所公司法務(wù)綜合支持服務(wù)的國(guó)內(nèi)外公司、企業(yè)及其他商業(yè)運(yùn)營(yíng)機(jī)構(gòu)。在此，安道永華對(duì)貴公司給予的信任表示誠(chéng)摯的感謝。 法律服務(wù)計(jì)劃書(shū) 聲明與承諾 3 2 聲明與承諾 安道永華將以行業(yè)公認(rèn)的業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、道德規(guī)范和勤勉盡責(zé)的專業(yè)精神，以安道永華的專業(yè)律師團(tuán)為 貴公司 提供 高水準(zhǔn) 的法律服務(wù)。 安道永華的聲明和承諾效力不僅及于安道永華本身，也同樣及于安道永華的律師、顧問(wèn)、律師助理及其他工作人員。 從法律角度觀察房地產(chǎn)行 業(yè)的發(fā)展趨勢(shì) 基于房地產(chǎn)行業(yè)的前述特點(diǎn)，特別是在國(guó)際金融危機(jī)的大背景下，各界站在法律服務(wù)計(jì)劃書(shū) 服務(wù)方案 6 不同角度對(duì)房地產(chǎn)行業(yè)的發(fā)展趨勢(shì)進(jìn)行了多種預(yù)測(cè)，總的觀點(diǎn)是：房地產(chǎn)業(yè)雖然進(jìn)入了調(diào)整期，并且由于恰逢金融危機(jī)，其調(diào)整的深度和周期存在著更多的不確定性，但由于其作為我國(guó)經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)，在拉動(dòng)內(nèi)需、解決就業(yè)、保持經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定方面具有其他行業(yè)無(wú)法替代的作用，將會(huì)進(jìn)一步受到政府的重視和政策指導(dǎo)，未來(lái)的前景是仍然是樂(lè)觀的。事實(shí)上，一線房地產(chǎn)企業(yè)的日子并不是都很好過(guò)，而是逐步出現(xiàn)兩極分化的特點(diǎn)，且這一分化在不斷加劇，因此，一線房地產(chǎn)企業(yè)之間的并購(gòu)和重組是必然的。過(guò)高的負(fù)債率造成了房地產(chǎn)行業(yè)對(duì)金融業(yè)的極度依賴性。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，在堅(jiān)持傳統(tǒng)融資途徑的同時(shí)，大力發(fā)法律服務(wù)計(jì)劃書(shū) 服務(wù)方案 8 展 房地產(chǎn)信托投資基金、股權(quán)投資基金 是一個(gè)較好的選擇。 房地產(chǎn)業(yè)抵御法律風(fēng)險(xiǎn)的能力顯著提高 。有目共睹，基于公司有限責(zé)任的特殊制度設(shè)計(jì)，公司制度自創(chuàng)立以來(lái)得到了蓬勃發(fā)展。面對(duì)上述商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，就如同自然人面對(duì)疾病一樣，公司必須不斷提升自身的“免疫力”，盡量延續(xù)公司的生命周期。 二、公司應(yīng)當(dāng)選擇有效的公司法律風(fēng)險(xiǎn)管理模式 公司法律風(fēng)險(xiǎn)管理必須由專業(yè)機(jī)構(gòu)或部門(mén)，由專業(yè)人員承擔(dān)，即應(yīng)當(dāng)秉承“專法律服務(wù)計(jì)劃書(shū) 服務(wù)方案 12 業(yè)人士解決專業(yè)問(wèn)題”的原則。同時(shí)，一般在這類公司內(nèi)部會(huì)設(shè)立法務(wù)部門(mén)具體處理公司的法律事務(wù)。不同的是，有些公司將法律事務(wù)部作為一級(jí)部門(mén)獨(dú)立設(shè)置，而部分公司將法律部門(mén)作為二級(jí)部門(mén)附屬于公司辦公室、財(cái)務(wù)部或人力資源部等部門(mén)。從另一 角度考量，公司內(nèi)部實(shí)現(xiàn)模式易受公司意志或機(jī)制的制約或支配，獨(dú)立的專業(yè)性倍受考驗(yàn)，風(fēng)險(xiǎn)管理的目標(biāo)實(shí)現(xiàn)程度有限；再則，法律事務(wù)的復(fù)雜化，專業(yè)化分工的精細(xì)化，對(duì)公司法務(wù)人員的專業(yè)水準(zhǔn)和專業(yè)精神都產(chǎn)生了很大的挑戰(zhàn)，公司法務(wù)人員未必能夠適任風(fēng)險(xiǎn)管理的重任。該模式由于契合了由最專業(yè)人士處理最專業(yè)問(wèn)題的最新管理理念，日受推崇，成為一種潮流。 外部實(shí)現(xiàn)模式的控制要點(diǎn) 公司法律風(fēng)險(xiǎn)管理的外部實(shí)現(xiàn)模式的有效性取決于提供服務(wù)的律師事務(wù)所的實(shí)力和律師的專業(yè)水準(zhǔn)，以及他們與公司的合作深度和契合度。 交叉實(shí)現(xiàn)模式的控制要點(diǎn) 公 司選取交叉實(shí)現(xiàn)模式實(shí)施公司法律風(fēng)險(xiǎn)管理的，應(yīng)合理界定內(nèi)部法務(wù)部門(mén)和法務(wù)崗位與律師事務(wù)素和律師之間的職責(zé)界線，防止二者間的互相扯皮或互相推卸責(zé)任的情形發(fā)生；同時(shí)，公司必須明確“以誰(shuí)為主”的問(wèn)題，這是交叉實(shí)現(xiàn)模式的核心問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)由為主一方構(gòu)建公司法律風(fēng)險(xiǎn)管理框架。 (一 )公司法律風(fēng)險(xiǎn)管理制度的建立 公司法律風(fēng)險(xiǎn)管理制度是公司進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)管理的依據(jù)，也是公司法律風(fēng)險(xiǎn)管理水平的衡量標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)公司法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系的構(gòu)建具有無(wú)可替代的作用。由于工程施工受氣象影響較大，再加上時(shí)間成本因素，工程變更如果不及時(shí)確認(rèn)，很可能會(huì)造成更大的損失，這對(duì)工程發(fā)包人及工程承包人都極為不利。 法律服務(wù)計(jì)劃書(shū) 服務(wù)方案 20 此外，為了保證公司法律風(fēng)險(xiǎn)管理制度的有效執(zhí)行，公司不僅應(yīng)當(dāng)擁有統(tǒng)一的公司 法律風(fēng)險(xiǎn)管理制度，確定公司法律風(fēng)險(xiǎn)管理的基本原則、方式和程序，同時(shí)，公司內(nèi)部各職能部門(mén)也應(yīng)當(dāng)建立具體的操作細(xì)則或?qū)嵤┺k法。中國(guó)航油巨虧實(shí)際上就是由一系列不理智的合同行為造成的。 完全可以這樣認(rèn)為，公司法律風(fēng)險(xiǎn)管理制度“兩張皮”現(xiàn)象是中國(guó)航油事件的重要原因 ,也是其他類似法律風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的重要原因。 (一 )標(biāo)準(zhǔn)合同體系的構(gòu)成 標(biāo)準(zhǔn)合同體系應(yīng)由標(biāo)準(zhǔn)合同、預(yù)制合同及談判要點(diǎn)構(gòu)成： 標(biāo)準(zhǔn)合同 標(biāo)準(zhǔn)合同又稱為格式合同。從效率角度考慮，公司一般會(huì)將格式合同進(jìn)行印制，以備公司的重復(fù)使用。 公司的預(yù)制合同及條款實(shí)際上規(guī)避了格式合同的形式，是公司標(biāo)準(zhǔn)合同體系的重要組成部分。 起草合同的內(nèi)容必須保證合同條款，尤其是主要條款的完備；合同條款和文字應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)統(tǒng)一，做到合同及條款的解釋唯一，不會(huì)產(chǎn)生歧義。 很多公司將標(biāo)準(zhǔn)合同的設(shè)計(jì)做為標(biāo)準(zhǔn)合同體系建立的唯一目的，非常值得商榷。公司對(duì)標(biāo)準(zhǔn)合同體系的建立和完善應(yīng)予以高度重視。包括香港和大陸上市公司在內(nèi)的關(guān)聯(lián)企業(yè)較多，已經(jīng)實(shí)際形成了集團(tuán)化的經(jīng)營(yíng)管理模式。 (1)重要管理制度缺失 公司管理制度體系的構(gòu)建是管理行為的開(kāi)端和基礎(chǔ)。 (4)員工道德風(fēng)險(xiǎn) 法律服務(wù)計(jì)劃書(shū) 服務(wù)方案 30 員工道德風(fēng)險(xiǎn)通常泛指因公司無(wú)法對(duì)員工職務(wù)行為進(jìn)行有效監(jiān)控，而不得不承受的員工違背對(duì)公司忠實(shí)義務(wù)的可能性。 (3)行政處罰風(fēng)險(xiǎn) 當(dāng)公司行為違反勞動(dòng)法律規(guī)定時(shí)，依有關(guān)法律規(guī)定，不但可能向勞動(dòng)者 (員工 )個(gè)人承擔(dān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、賠償責(zé)任，還可能受到勞動(dòng)行政管理機(jī)關(guān)的行政處罰。合同的效力瑕疵可能由多方面的原因引起，例如：違反法律或行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而導(dǎo)致合同無(wú)效，訂立合同時(shí)對(duì)客觀情況存在重大誤解導(dǎo)致合同可能被撤銷。在仲裁或訴訟中，公司可能承受敗訴等不利后果。值得注意的是，對(duì)公司投資行為的相關(guān)限制，相當(dāng)一部分并非以法律形式表現(xiàn)出來(lái)，而是廣泛存在于各類其他法律文件乃至政策性規(guī)定中，公司在進(jìn)行投資決策時(shí)，應(yīng)對(duì)相 關(guān)的法律及政策進(jìn)行全面梳理，避免因突破此類限制而遭受無(wú)謂的風(fēng)險(xiǎn)。 (1)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn) 由于公司主體侵犯他人民事權(quán)益的情況與普通 的個(gè)人民事侵權(quán)行為相比具有較多的特殊性，在此只提及兩種特有的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)。 鑒于知識(shí)產(chǎn)權(quán)區(qū)別于一般財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的上述特征，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的管理工作本身就具有極大復(fù)雜性和高度風(fēng)險(xiǎn)性。企業(yè)集團(tuán)具有多單位、多法人、多層次、多聯(lián)系紐帶、多樣化經(jīng)營(yíng)等特性。行政處罰不僅有損企業(yè)的聲譽(yù)，而且嚴(yán)重者將直接或間接影響公司的生存和延續(xù)，這 樣的例子舉不勝舉。在對(duì)貴公司提供公司法務(wù)綜合支持服務(wù)的過(guò)程中，安道永華將在合作方案的基礎(chǔ)上，根據(jù)對(duì)貴公司具體情況及法律服務(wù)需求的深入了解和把握，不斷調(diào)整公 司法務(wù)綜合支持服務(wù)的具體實(shí)施方案。安道永華承諾保守在公司法務(wù)綜合支持服務(wù)中直接或間接獲知的國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、工作秘密、個(gè)人隱私及其他不應(yīng)或不宜對(duì)外公開(kāi)的信息。 (4)風(fēng)險(xiǎn)提示 在貴公司涉及的相關(guān)事項(xiàng)不適合出具法律意見(jiàn)書(shū)或僅需對(duì)某種法律風(fēng)險(xiǎn)作出特別提示的情況下，安道永華將出具《法律風(fēng)險(xiǎn)提示》。 合同管理服務(wù) 安道永華將根據(jù)貴公司的需要和具體情況，為公司提供包括但不限于以下的合同管理服務(wù)： (1)建立和完善合同管理制度 安道永華將根據(jù)貴公司的要求及經(jīng)營(yíng)管理特點(diǎn)，從公司管理的基本層面考慮而量身制定符合自身情況的合同管理辦法，規(guī)范公司在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中可能遇到的各類合同，確定合同簽訂、履行、救濟(jì)、檔案管理、獎(jiǎng)懲等基本制度。 制度管理服務(wù) 安道永華將根據(jù)貴公司的需要和具體情況，為貴公司提供包括但不限于以下的關(guān)于公司制度制定及執(zhí)行方面的服務(wù)： (1)公司內(nèi)部治理機(jī)制 安道永華將根據(jù)貴公司的需要和具體情況，結(jié)合上市公司監(jiān)管要求，協(xié)助公司完善內(nèi)部治理 (包括但不限于董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、經(jīng)理層會(huì)議召開(kāi)、決定等事宜 )及信息披露制度。 法律服務(wù)計(jì)劃書(shū) 服務(wù)方案 39 日常法律服務(wù) 安道永華將根據(jù)貴公司的需要和具體情況，為貴公司提供包括但不限于以下的日常法律服務(wù)： (1)法律 (咨詢 )意見(jiàn) 安道永華將以多種方式對(duì)貴公司經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)中涉及的法律問(wèn)題提供法律分析、解決方