【正文】 員失職罪追究刑事責(zé)任），構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。再如，2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》賄賂犯罪中的“財(cái)物”，包括貨幣、物品和財(cái)產(chǎn)性利益。案例14王一輝等職務(wù)侵占案（利用職務(wù)便利盜賣單位游戲“武器裝備”的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪）被告人王一輝原系盛大公司游戲項(xiàng)目管理中心運(yùn)維部副經(jīng)理，主要負(fù)責(zé)對(duì)服務(wù)器、游戲軟件進(jìn)行維護(hù)和游戲環(huán)境內(nèi)容的更新等。王一輝等人構(gòu)成職務(wù)侵占罪，犯罪數(shù)額可按其銷贓獲利數(shù)額計(jì)算。實(shí)際上，對(duì)于利用職務(wù)之便非法提供信用卡信息、泄露內(nèi)幕信息、侵犯公民個(gè)人信息、非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)出售獲利的，并非一律構(gòu)成職務(wù)侵占罪，有可能構(gòu)成其他犯罪。《刑法修正案（七）》增設(shè)此條文，并含有“國(guó)家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員”的表述，《刑法修正案（九）》則刪除了該有關(guān)主體的表述，并增設(shè)一款規(guī)定：違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，將在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過(guò)程中獲得的公民個(gè)人信息，出售或者提供給他人的，依照前款的規(guī)定從重處罰。所謂“公司”，是指依照我國(guó)公司法設(shè)立的有限責(zé)任公司和股份有限公司。二是“其他單位”的范圍寬度。2000年最高人民檢察院《關(guān)于挪用尚未成立的公司資金的行為適用法律問(wèn)題的批復(fù)》指出，“籌建公司的工作人員在公司登記注冊(cè)前，利用職務(wù)上的便利，挪用準(zhǔn)備設(shè)立的公司在銀行開設(shè)的臨時(shí)帳戶上的資金??應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法第272條的規(guī)定，追究刑事責(zé)任”，即以挪用資金罪論處。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，1995年2月《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第10條對(duì)公司、企業(yè)人員侵占罪采用的表述為“利用職務(wù)或者工作上的便利”，而1997年刑法修訂將公司、企業(yè)人員侵占罪修改為職務(wù)侵占罪時(shí)采用的表述為“利用職務(wù)上的便利”，故表明職務(wù)侵占罪不再包括利用工作、勞務(wù)上的便利。因?yàn)槁殑?wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”，是指利用職務(wù)或工作上主管、管理、經(jīng)手單位財(cái)物的便利條件，不包括由于工作關(guān)系而熟悉環(huán)境、易接近單位財(cái)物等條件。三、侵占行為的方式我國(guó)刑法第271條第一款對(duì)職務(wù)侵占罪的手段僅規(guī)定為“非法占為己有”，與刑法第382條第一款對(duì)貪污罪的手段明確規(guī)定為“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段”不同。否則，如果認(rèn)為職務(wù)侵占罪的手段僅包括侵吞，不包括竊取、騙取，就會(huì)對(duì)同是采取侵吞、竊取、騙取等手段非法占有單位財(cái)物的從事公務(wù)人員統(tǒng)一定貪污罪，而對(duì)非從事公務(wù)人員分別定職務(wù)侵占罪、盜竊罪、詐騙罪，這顯然不符合法律條文之間的邏輯關(guān)系，也不符合定罪的科學(xué)要求。《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》對(duì)上述第一種情況和第二種情況，采用的是以身份犯行為決定犯罪性質(zhì)的原則，即公司、企業(yè)或其他單位中的國(guó)家工作人員與他人共同利用其職務(wù)便利犯罪時(shí)，以貪污罪定罪量刑，而公司、企業(yè)或其他單位中的非國(guó)家工作人員與他人共同利用其職務(wù)便利犯罪時(shí)，以職務(wù)侵占罪定罪量刑。至于學(xué)者提出的數(shù)個(gè)主犯具有不同身份的情況，筆者認(rèn)為數(shù)個(gè)主犯在共同犯罪中所起作用肯定大于從犯的作用，但這并不意味著所有主犯發(fā)揮作用是一樣的，仍應(yīng)對(duì)數(shù)個(gè)主犯的作用予以衡量比較，根據(jù)在共同犯罪中起最主要作用的行為人身份來(lái)確定共同犯罪的性質(zhì)即可。[⑥] 參見馮兆蕙著：《職務(wù)侵占罪司法認(rèn)定問(wèn)題探究》，載《河北法學(xué)》2008年9月第26卷第9期。犯罪行為不同，本罪是利用職務(wù)的便利，侵占本單位財(cái)物的行為。但法律對(duì)貪污罪沒(méi)有規(guī)定數(shù)額的限制。二者的主要區(qū)別是：主體要件不同、本罪的主體是特殊主體，盜竊罪的主體為一般主體。本罪的對(duì)象是本公司企業(yè)的財(cái)物，這種財(cái)物實(shí)際上已被行為人所掌握，而詐騙罪的對(duì)象是不為自己實(shí)際控制的他人財(cái)物。他人僅是指?jìng)€(gè)人，而不包括單位。第三條公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國(guó)家工作人員身份的人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。為正確認(rèn)識(shí)職務(wù)侵占罪問(wèn)題,我擬從職務(wù)侵占罪的概念、淵源、構(gòu)成及證據(jù)規(guī)格等方面談一些學(xué)習(xí)體會(huì)。(一)職務(wù)侵占罪的客體職務(wù)侵占罪侵犯的客體是公司、企業(yè)或其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。⑵本單位雖尚未占有、支配但屬于本單位所有的債權(quán)。包括：⑴利用自己主管、分管、經(jīng)手、決定或處理以及經(jīng)辦一定事項(xiàng)等的權(quán)力；⑵依靠、憑借自己的權(quán)力去指揮、影響下屬或利用其他人員的與職務(wù)、崗位有關(guān)的權(quán)限；⑶依靠、憑借權(quán)限、地位控制、左右其他人員，或者利用對(duì)己有所求人員的權(quán)限，如單位領(lǐng)導(dǎo)利用調(diào)撥、處置單位財(cái)產(chǎn)的權(quán)力；出納利用經(jīng)手、管理錢財(cái)?shù)臋?quán)利；一般職工利用單位暫時(shí)將財(cái)物，如房屋等交給自己使用、保管的權(quán)利等。侵占行為的完成，則應(yīng)視為既遂。另外,職務(wù)侵占罪的主體是自然人,單位不構(gòu)成本罪的主體。當(dāng)然,僅以提供勞務(wù)獲取報(bào)酬而沒(méi)有確立勞動(dòng)關(guān)系的從業(yè)人員,不構(gòu)成該罪主體。職務(wù)與公務(wù)有聯(lián)系也有區(qū)別,職務(wù)與公務(wù)均需要一定的法定權(quán)力,由單位屬性的管理行為派生出來(lái),都是指決定、辦理、處置某一事務(wù)的職權(quán)。(一)關(guān)于職務(wù)侵占罪的客體范圍問(wèn)題如前所述,職務(wù)侵占罪侵犯的客體是公司、企業(yè)或其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。三是上述公司以外企業(yè)或者其他單位的人員,是指集體性質(zhì)企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)的一般職員和工人,以及國(guó)有企業(yè)、公司、中外合資、中外合作企業(yè)等中不具有國(guó)家工作人員身份的一般職員和工人。(三)職務(wù)侵占罪的主體職務(wù)侵占罪的犯罪主體是特殊主體。不論是先持有而轉(zhuǎn)為己有還是先不持有而采取侵吞、竊取、騙取方法轉(zhuǎn)為己有，只要本質(zhì)上出于非法占有的目的，并利用了職務(wù)之便作出了這種非法占有的意思表示，達(dá)到了數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，即可構(gòu)成本罪。所謂利用職務(wù)上的便利，是指利用職權(quán)及與職務(wù)有關(guān)的便利條件。這里所指的“本單位財(cái)物”應(yīng)當(dāng)解釋為不僅指本單位“所有”的財(cái)物,而且還指本單位“持有”的財(cái)物。而后,最高人民法院審判委員會(huì)還于2000年6月27日第1120次會(huì)議通過(guò)了《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》,對(duì)職務(wù)侵占罪如何認(rèn)定問(wèn)題作了明確規(guī)定。因此,為懲治在該領(lǐng)域內(nèi)的犯罪,全國(guó)人大常委會(huì)于1995年2月28日通過(guò)頒布了《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》,將在該領(lǐng)域內(nèi)的職務(wù)犯罪行為納入專項(xiàng)打擊范疇,予以懲治。職務(wù)侵占行為的共同犯如何定性？依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》： 第一條行為人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，以貪污罪共犯論處。但行為人必須利用職務(wù)上的便利，采取的是侵吞、竊取、騙取等手段，但財(cái)物是否先已為其持有則不影響本罪成立；而后者則必先正當(dāng)、善意、合法地持有了他人的財(cái)物，再利用各種手段占為己有且拒不交還，行為不必要求利用職務(wù)之便。（四）本罪與詐騙罪的界限兩種犯罪都是以非法占有為目的，侵犯財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的行為，兩者的主要區(qū)別就在于：主體要件不同，本罪主體是特殊主體，必須是公司、企業(yè)或者其他單位的人員；而詐騙罪的主體為一般主體。我們基本傾問(wèn)于第二種意見，實(shí)踐中僅供參考。情節(jié)要件的要求不同。第三篇：職務(wù)侵占罪的認(rèn)定職務(wù)侵占罪的認(rèn)定（一）本罪與貪污罪的界限主體要件不同，本罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的人員。[④] 參見王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》第二版，中國(guó)方正出版社2003年版，第1327頁(yè)。通常情況下，主從犯的規(guī)定是建立在共同犯罪性質(zhì)已確定的基礎(chǔ)上，主從犯區(qū)分的意義在于量刑。對(duì)于上述不同情況如何定罪量刑，一直是困擾司法工作者的難題。二是從刑法第271條第一款、第二款的邏輯關(guān)系上來(lái)分析，職務(wù)侵占罪和貪污罪的行為方式具有一致性。因?yàn)槭欠駱?gòu)成職務(wù)侵占罪，關(guān)鍵在于行為人是否利用了職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手單位財(cái)物的便利條件，無(wú)論其屬于正式工還是合同工、臨時(shí)工、實(shí)習(xí)生、兼職人員，只要其利用職務(wù)便利侵占單位財(cái)物即符合職務(wù)侵占罪的特征。法院判決認(rèn)定吳湘賓犯盜竊罪。[④]可見，職務(wù)與工作密切相關(guān)。這里有兩個(gè)方面的理由：一方面是因?yàn)槲覈?guó)法律對(duì)多數(shù)單位的成立采用的是登記主義，只要符合法定條件，完成一定的登記注冊(cè)手續(xù)，單位就會(huì)成立。筆者認(rèn)為法人資格不是單位的必備要件，只要依法成立，具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)、人員、機(jī)構(gòu)的組織，就符合此處單位的要求，如分公司、獨(dú)立項(xiàng)目部、村民小組等，雖不能獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任，不具有法人資格，均符合此處單位的概念。關(guān)鍵詞：職務(wù)侵占罪 主體 職務(wù)上的便利 非法占有 共同犯罪一、認(rèn)定職務(wù)侵占罪主體的若干問(wèn)題本罪構(gòu)成要件的主體是特殊主體，即公司、企業(yè)或者其他單位的人員，根據(jù)我國(guó)刑法第271條第二款的規(guī)定，該罪主體不包括國(guó)有公司、企業(yè)或其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員及國(guó)有公司、企業(yè)或其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)或其他單位從事公務(wù)的人員，因?yàn)檫@些主體利用職務(wù)便利非法占有單位財(cái)物應(yīng)以貪污罪認(rèn)定。本案中，暫不考慮二被告人的職務(wù)屬于公務(wù)還是勞務(wù)，從判決結(jié)論可以發(fā)現(xiàn)，判決沒(méi)有將二人職務(wù)便利之下的“統(tǒng)方”認(rèn)定為“財(cái)物”，否則，二人構(gòu)成的將是貪污罪或者是職務(wù)侵占罪，而非受賄罪（或者是非國(guó)家工作人員受賄罪）。2013年4月4日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第四條第（五）項(xiàng)規(guī)定：盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信碼號(hào)出售的，按照銷贓數(shù)額認(rèn)定盜竊數(shù)額。法院認(rèn)為本案涉案“武器”及“裝備”可認(rèn)定為無(wú)體財(cái)產(chǎn)性利益。而根據(jù)我國(guó)刑法關(guān)于非法提供信用卡信息罪、泄露內(nèi)幕信息罪、侵犯公民個(gè)人信息罪、非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪等規(guī)定，信息、數(shù)據(jù)可以成為其他罪的犯罪對(duì)象，也可能是職權(quán)管理的范圍。又如，最高人民法院、最高人民檢察院2008年11月20日印發(fā)的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見》之“七”規(guī)定：商業(yè)賄賂中的財(cái)物，既包括金錢和實(shí)物，也包括可以用金錢計(jì)算數(shù)額的財(cái)產(chǎn)性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會(huì)員卡、代幣卡（券）、旅游費(fèi)用等。本案可分為二個(gè)階段，第一階段，余建軍主觀上并沒(méi)有非法占有本單位蒸汽的故意和目的，客觀上也沒(méi)有積極編造數(shù)據(jù)騙取本單位蒸汽的行為，A公司應(yīng)收款損失是余建軍不作為的后果，并非是其積極侵占的對(duì)象。為了讓余建軍不將 蒸汽流量表動(dòng)手腳一事反映，2007年10月至2009年3月，趙德夫先后每月送給余建軍2000元或者3000元現(xiàn)金或者等價(jià)的購(gòu)物卡券，合計(jì)38000元。檢察機(jī)關(guān)以此罪名僅對(duì)錢某起訴（對(duì)應(yīng)某以情節(jié)輕微不起訴），獲 得了法院生效判決支持。（四）內(nèi)外勾結(jié)的職務(wù)侵占案件和賄賂對(duì)合案件認(rèn)定2000年7月8日施行的《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》第二條規(guī)定：行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè) 或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處。董佳將偽造的東方明珠塔觀光券在東方明珠觀光塔售票處出售，岑炯則檢票讓購(gòu)買偽造觀光券者進(jìn)入東方明珠電視塔進(jìn)行游覽觀光。金維公司與陳敏公司開展合作，由金維公司提供資金、陳敏公司提供場(chǎng)地和設(shè)備。梁某以同樣理由上訴后，二審法院維持原判。本案就是典型的利用熟悉工作環(huán)境而竊取所在單位財(cái)物 的典型案例。否則，勞務(wù)人員利用勞務(wù)之便侵占本單位財(cái)物的行為，不可能歸入侵占罪 或者其他罪名進(jìn)行評(píng)價(jià)，顯失公平。梁某雖然被解除保險(xiǎn)代理關(guān)系，但其仍擁有空白合同、保單、收據(jù)，足以以原職務(wù)身份履行職責(zé)，從民事角度上而言成立表見代理，投保人并無(wú)過(guò)錯(cuò)，也不應(yīng)承擔(dān)損失，并非實(shí)際被害人；而保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)履行保險(xiǎn)合同，屬于實(shí)際上的被害方。一般而言，只要被害單位在解除行為人的職務(wù)時(shí)履行了公示義務(wù)而無(wú)過(guò)錯(cuò)，行為人冒充原單位職員騙取原單位客戶貨款，一般應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪；反之，被害單位并未有效解除行為人的職務(wù)時(shí)，行為人實(shí)質(zhì)上仍繼續(xù)履行職務(wù)的，造成單位客戶基于表見代理情形下的合理信賴，一般則應(yīng)定性為職 務(wù)侵占罪。隨后被告人姚某便獨(dú)自一人開貨車將貨物運(yùn)載至揭陽(yáng)市交還貨主鄭某，并收回貨款現(xiàn)金人民幣37550元，被告人姚某隨即攜帶貨款逃離，后用于償還賭債。本案符合前二種情形，其一，詐騙罪的處斷重于職務(wù)侵占罪；其二，馬某在較短時(shí)間內(nèi)在9家公司任職，且同一時(shí)段內(nèi)在不同公司的任職，可見并非真正意義的履職，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)主體。案例6馬某詐騙案（虛構(gòu)事實(shí)同時(shí)或先后應(yīng)聘，向招聘單位以項(xiàng)目招待費(fèi)用報(bào)銷等名義騙取財(cái)物應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪）被告人馬某虛構(gòu)其長(zhǎng)期和軍隊(duì)做項(xiàng)目，到有關(guān)公司應(yīng)聘銷售經(jīng)理、采購(gòu)經(jīng)理、客戶經(jīng)理等職務(wù)，爾后虛構(gòu)項(xiàng)目招待費(fèi)、報(bào)銷等名義從公司領(lǐng)取款物。法院將起訴罪名盜竊罪改判為職務(wù)侵占罪。但是，如上所述，相對(duì)于民商法注重刑事合理性，刑法注重的是實(shí)質(zhì)合理性。隨著現(xiàn)代運(yùn)輸業(yè)、物業(yè)、快遞業(yè)的迅猛發(fā)展和勞務(wù)派遣的廣泛興起，駕駛員、保安、快遞員確實(shí)已不像以往僅僅從事輔助性的工作，基本上都是獨(dú)立開展某方面的工作。就內(nèi)涵而言，“職務(wù)”的基本含義指職位規(guī)定應(yīng)當(dāng)擔(dān)任的工作。案例4邵某職務(wù)侵占案（駕駛員屬于職務(wù)侵占罪主體）2015年1月21日下午，被告人邵某、顧某某經(jīng)預(yù)謀后，利用被告人邵某系被害單位張家港保稅區(qū)誠(chéng)安達(dá)運(yùn)輸有限責(zé)任公司駕駛員負(fù)責(zé)運(yùn)送乙二醇37噸（）的職務(wù)便利，在蘇州市吳江區(qū)盛澤鎮(zhèn)吳江新民化纖有限公司卸貨時(shí)，采用由被告人邵某控制閥門進(jìn)行截留18噸，在出門過(guò)磅稱重作弊制造全車已卸貨假象并由被告人顧某某以幾百元收買A保安的手段，希望讓保安簽收37噸的磅單。其次，刑法認(rèn)定畢竟不同于民法認(rèn)定，對(duì)于規(guī)模較大的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)，尤其是人數(shù)眾多的按份所有的有限合伙企業(yè)，如果具有相對(duì)獨(dú)立的組織機(jī)構(gòu)、財(cái)產(chǎn)和意志形成機(jī)制，基于刑法重實(shí)質(zhì)認(rèn)定和公平認(rèn)定的原則，從法理上看，可以且應(yīng)當(dāng)將這類個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)認(rèn)定為單位犯罪的 主體。職務(wù)侵占罪的公司是否包括自然人成立的一人公司？在當(dāng)時(shí)公司法修訂前后確存有爭(zhēng)議，但經(jīng)過(guò)刑法理論界和實(shí)務(wù)界的研究，現(xiàn)在主流意見一致認(rèn)為只要一人公司依法成立，具有獨(dú)立的人格、財(cái)產(chǎn)和法人治理結(jié)構(gòu)，不屬于“為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立”或“設(shè)立后以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)”，即只要一人公司從事了一定的合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，其實(shí)施的犯罪應(yīng)當(dāng)按照單位犯罪而不是個(gè)人犯罪處理。因此，法律也明確規(guī)定，其合伙人對(duì)外必須承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。筆者同意第二種意見判定個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙是否具有職務(wù)侵占的犯罪主體資格，關(guān)鍵看是否具備“單位”的組織體特征。案例2盧某職務(wù)侵占案（群眾性自治組織屬于職務(wù)侵占罪的被害單