【正文】 。 （ 3）對人事行政侵權(quán)行為申請救濟的期限， 目前 尚無規(guī)定。對人事行政侵權(quán)行為請求救濟的，稱“ 控告 ” 。公務(wù)員對監(jiān)察機關(guān)的復(fù)審決定仍不服的，可以向上一級監(jiān)察機關(guān)申請復(fù)核。以往，我國雖有平反冤、假、錯案和恢復(fù)名譽的做法，對受害人在經(jīng)濟上也給予一定的彌補，但卻沒有將其法律化、制度化，并不是國家及其行政機關(guān)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，也并不是公務(wù)員可以主動請求的，而是作為 政治 任務(wù)以 “ 運動 ” 形式進行的政策性補償。但它 對我國人事行政賠償制度的建立和完善，對我國人事行政救濟制度的確立和 發(fā)展 ，卻有特殊的價值和貢獻。 對人事行政行為是否實行司法最終救濟原則，各國有不同的規(guī)定。過去說行政訴訟的情況是公民不敢告，行政機關(guān)不愿當(dāng)被告，法院不愿審也不敢審，現(xiàn)在的情形有了很大改觀。而與受案范圍相關(guān)的界定 “ 具體行政行為 ” 的問題， 以及判決形式中缺少確認(rèn)判決的問題，同樣也都可以通過最高法院作出司法解釋得到解決。這主要是因為：第一，刑法有法典，民法有法典性法律，而補充民法典或刑法典的其他規(guī)定則主要見于單行法律，在某些情況 下見于法規(guī)；第二，民法刑法的法律適用一般來說是法院或者司法機關(guān)的事，也即說民法和刑法是司法法，而行政法的適用既是法院的，也是行政機關(guān)的事，且行政機關(guān)先于法院適用法律、法規(guī)或者規(guī)章以及其他行政規(guī)范性文件。對此即使是較為激烈的學(xué)者亦承認(rèn)這是過渡階段的必然。國務(wù)院作出解釋或裁決的時間有多長？如果國務(wù)院遲遲不作出解釋或裁決，人民法院這邊已中止的案件又當(dāng)如何？訴訟當(dāng)事人尤其是原告可拖得起？就現(xiàn)實而言，人民法院行政審判庭的審判員們已經(jīng)認(rèn)識到，現(xiàn)在的許多行政案件爭議不在于某一事實，而往往是規(guī)范性文件在打架。但是行政訴訟審理的案件是以行政機關(guān)為被告的案件，不同于民事主體之間的民事訴訟，也不同于國家作為公訴人的刑事訴訟，行政訴 中國最大的管理資源中心 第 26 頁 共 88 頁 訟的這 一特殊性使得法院體制的問題顯得更加突出。這種作法能使法官具有較高的素 質(zhì)，包括專業(yè)素質(zhì)和操守方面的素質(zhì)。 在具體作法上，可以讓法院在作出不適用某一法規(guī)或規(guī)章的判決時，同時將相關(guān)的司法建議書送有關(guān)行政 機關(guān)，行政機關(guān)在一個案件后或者在數(shù)個案件后，必將修改、撤銷或以新法規(guī)規(guī)章代替該法規(guī)規(guī)章，如此肯定地說行政機關(guān)必然會修改有關(guān)法規(guī)規(guī)章，原因也在于法院握有對法規(guī)規(guī)章的最終解釋和適用權(quán)?？梢娂词故欠ㄒ?guī)，也可能發(fā)生與法律不一致的問題；地方性法規(guī)也可能發(fā)生與行政法規(guī)不一致的問題；省會所在地的市、國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的地方性法規(guī)，也 可能發(fā)生與省級人大或其常委會制定的地方性法規(guī)不一致的事?？梢?，行政機關(guān)可以解釋法律從而適用，但法院對法律的解釋和適用是最終的，這樣無論從邏輯上還是從法律上都順理成章了。法律適用的過程是國家機關(guān)使法律實現(xiàn)的過程，使法律條文從紙上躍而成為現(xiàn)實的過程。如行政訴訟的受案范圍和判決形式等問題，有待于實踐的發(fā)展，并基于實踐進一步完善立法予以解決。 行政訴訟法頒布十周年了。因此，除法律、法規(guī)已有明文規(guī)定者外，筆者認(rèn)為人事行政救濟可以適用《行政復(fù)議條例》的統(tǒng)一規(guī)定。如果這種手段和人事行政救濟這種法律機制，不能使公務(wù)員受侵害的合法權(quán)益得到賠償，那么救濟申請權(quán)將成為開給公務(wù)員的空頭支票，人事行政救濟制度也只不過是一種法律擺設(shè)。 ” 這一規(guī)定，對我國的人事行政救濟制度具有極為重要的意義。 （ 2）對不服主管部門行政處分的案件向監(jiān)察機關(guān)請求救濟的，應(yīng)由與原處分機關(guān)同一級別的監(jiān)察機關(guān)管轄。根據(jù)《行政監(jiān)察條例》，對監(jiān)察決定不服，請求作出監(jiān)察決定的監(jiān)察機關(guān)救濟的，稱 “ 申請復(fù)審 ” ；對復(fù)審決定仍不服， 請求上一級監(jiān)察機關(guān)再次救濟的，稱 “ 申請復(fù)核 ” 。這樣，《行政監(jiān)察條例》的這一規(guī)定，就與《獎懲暫行規(guī)定》所規(guī)定的申請救濟期限為一個月相抵觸了， 自然 應(yīng)以《獎懲暫行規(guī)定》的規(guī)定為準(zhǔn)。對在作出行政處分決定前所采取的停職檢查等措施不服的，是向人事行政處理決定規(guī)定的機關(guān)申請救濟，還是向行政處分決定規(guī)定的機關(guān)申請救濟，有關(guān)規(guī)定并不明確。 根據(jù)上述法律、法規(guī)的規(guī)定，公務(wù)員對具體人事行政行為不服的，不能向人民法院起訴，只能向規(guī)定的國家行政機關(guān)申請救濟。作為的人事行政侵權(quán)，是指積極、主動實施的人事行政行為，侵犯了特定公務(wù)員的合法權(quán)益。根據(jù)《國家公務(wù)員暫行條例》的規(guī)定，可請求行政救濟的具體人事行政行為有兩類： 人事行政處理決定，是指行政機關(guān)依法對特定公務(wù)員的權(quán)利義務(wù)所作的單方、要式人事行政行為。公民、法人和其他社會組織的信訪、檢舉、控告和揭發(fā)等政治權(quán)利，正逐漸成為其切實可行的復(fù)議和訴訟的法律權(quán)利。 ” 這個規(guī)定至今仍然有效。但是，公務(wù)員在與所在行政機關(guān)或政府間的內(nèi)部行政法律關(guān)系上，卻是獨立的主體，具有獨立的法律利益。判決重作具體行政為 [J].法學(xué) 研究 ， 1996（ 6）： 27， 2930. ④ 夏勇。一般說來，涉及到事實不清，宜作附條件的判決；如果事實已經(jīng)清楚，只涉及定性或適用法律方面的問題，宜作附期限的判決，以避免行政機關(guān)久拖不決或形成循環(huán)訴訟。 ⑥ 筆者贊同第二種觀點。否則，即為違反行政訴訟法的宗旨和人民法院判決的旨意。 四、對被告重作具體行政行為的限制及其司法監(jiān)督 《行政訴訟法》第 55 條規(guī)定： “ 人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。筆者認(rèn)為，人民法院確定被告重作具體行政行為的期限時，可以從下列方面考慮：第一，如果在單行的法律、法規(guī)和規(guī)章中規(guī)定了行政機關(guān)作出具體行政行為的期限的，則人民法院可依此規(guī)定來確定被告重作具體行政行為的期限。即使被 告依據(jù)新的事實和理由作出了與原具體行政行為不同的行為，且是合法合理的，也會令原告認(rèn)為被告是在對自己進行報復(fù)，從心理上難以接受。 二、人民法院是否必須判決被告重作具體行政行為 中國最大的管理資源中心 第 10 頁 共 88 頁 根據(jù)我國《行政訴訟法》第 54 條第 2 項的規(guī)定，人民法院判決撤銷或部分撤銷違法的具體行政行為時，可以判決被告重新作出具體行政行為。 ③ 對此，筆者不敢茍同。如行政機關(guān)對實施了某種違法行為的公民甲作出行政處罰決定時適用法律、法規(guī)錯誤，該處罰行為是違法的，應(yīng)予撤銷。撤銷判決又包括兩種類型：一是判決撤銷被訴的全部具體行政行為。 [9] 參見高若敏、邱建民：《試論我國行政訴訟證據(jù)制度的完善》，載《行政審判疑難問題新論》，人民法院出版社 1996 年版，第 395— 406 頁。 [4] “ 第一審?fù)徑Y(jié)束前 ” ，實際上是一個很長的階段。這樣既能夠避免該法條與行政訴訟法第 43 條的沖突，又能體現(xiàn)行政訴訟法的立法本意。 ” 在 此，被告的補證與舉證不同，補證只是舉證的一種例外形式，它是對被告在舉證時限內(nèi)基于正當(dāng)理由而不能如期舉證的一種有效補充。 ” 至于被申請人逾期舉證的法律后果，行政復(fù)議條例也沒有規(guī)定。 ” 很顯然，《解釋》的這一規(guī)定同行政訴訟法第 43 條銜接、一致起來，并且該條規(guī)定還明確了逾期不舉證的法律后果，這是我國行政訴訟舉證時限制度的一大進步。這種法律條文之間的矛盾性，容易使人們對行政訴訟被告的舉證時限存在不同的理解。其次是關(guān)于 “ 自行 ” 的理解。 ”“ 被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。 [3]由此，行政訴訟中被告的舉證時限便不是被告在庭審前收到起訴狀副本之日起的 10日內(nèi)，而是《意見》所規(guī)定的第一審?fù)徑Y(jié)束前。舉證時限制度作為舉證責(zé)任制度的重要組成部分，對于減少訴訟成本，提高訴訟效益，實現(xiàn)程序公正具有重要的司法意義。 舉證時限制度，是指負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在 法律 規(guī)定或法院指定的期限內(nèi)提出證明其主張的相應(yīng)證據(jù)，逾期不舉證則承擔(dān)證據(jù)失效法律后果的一項訴訟期間制度。 但是，由于我國行政訴訟立法的缺陷，學(xué)術(shù)界和司法界普遍認(rèn)為被告的舉證時限制度不是由行政訴訟法確立的，而是由最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和 中國最大的管理資源中心 第 2 頁 共 88 頁 國行政訴訟法〉若干 問題 的意見（試行）》（以下 簡稱《意見》）第 30 條確定的。被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起10 日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料，并提出答辯狀。首先是 “ 在訴訟過程中 ” ，這是不是意味著行政機關(guān)的具體行政行為作出后到相對人起訴之前這段時間里被告可以繼續(xù)取證，如果在這段時間可以取證，是否違反行政行為 “ 先取證、后裁決 ” 的程序要求，回答當(dāng)然是肯定的。一方面，在人民法院許可的情況下，被告能夠獲得在訴訟中繼續(xù)取證的權(quán)利，而能夠繼續(xù)取證也就意味著可以繼續(xù)向人民法院舉證，因為 “ 取證是舉證的前提，舉證是取證的目的所在 ” ； [7]另一方面又把被告的舉證時限確定在收到起訴狀副本之日起的 10 日內(nèi)，被告在訴訟過程中不能繼續(xù)舉證。《解釋》第 26 條第 2 款規(guī)定， “ 被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起 10 日內(nèi)提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據(jù)、依據(jù)；被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)。逾期不答辯的，不 影響 復(fù)議。因為行政訴訟法第 34 條明確規(guī)定， “ 人民法院有權(quán)要求當(dāng)事人提供或者補充證據(jù)。如前所述，該條規(guī)定存在多處缺漏，容易使人產(chǎn)生歧義，建議把它修 中國最大的管理資源中心 第 6 頁 共 88 頁 改為 “ 具體行政行為作出后，被 告不得向原告和證人收集證據(jù) ” 。 [3] 參見潘榮偉：《行政訴訟取證期限與舉證期限》，《法學(xué)雜志》 1999 年第 4期，第 31— 32 頁。 [8] 轉(zhuǎn)引自楊小君：《行政訴訟補證問題探析》，《當(dāng)代法學(xué)》 1998 年第 3 期，第 31 頁。 ① 撤銷具體行政行為的判決是重作具體行政行為的判決的前提，沒有撤銷判決，也就沒有重作具體行政行為的判決。被違法的具體行政行為處理的問題需要得到重新處理，主要包括兩種情況：一是原告確有違法行為需要受到制裁，具有可罰性。且認(rèn)為從訴訟效益和行政效率的要求看，這是解決問題的較好的法律方法 。 只有同時具備了上述條件時，人民法院才能判決被告重新作出具體行政行為，否則，就不能采用這一判決形式。此時，如果人民法院只判決撤銷被告作出的違法處罰行為，卻不判決被告重新作出具體行政行為的話，就會令被告認(rèn)為，既然人民法院沒有判決其重新作出具體行政行為，則即使原告的違法行為需要得到重新處罰，也不必或不能重作具體行政行為，否則會引起因原告又起訴而帶來的麻煩；也會使原告認(rèn)為，雖然自己有違法行為，但案件已經(jīng)經(jīng)歷了人民法院的審判過程，人民法院的裁判對被告是具有約束力的，既然人民法院在判決撤銷被告作出的具體行政行為時沒有一并判決被告重作具體行政行為，則被告無論如何也不能對其重新作出具體行政行為。人民法院應(yīng)當(dāng)判決被告在多長期限內(nèi)重作具體行政行為呢？在我國《行政訴訟法》中對此沒有作出明確規(guī)定。接受司法建議的機關(guān)根據(jù)有關(guān)規(guī)定進行處理，并將處理情況告知人民法院；（ 3）拒不履行判決、裁定，情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的， 中國最大的管理資源中心 第 12 頁 共 88 頁 依法追究主管人員和直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。 ⑤ 人民法院判決撤銷被告作出的處罰決定，并判決被告重作具體行政行為時，被告也不得以同一事實和理由加重對原告的處罰。因此，賦予被告在重作具體行政行為時的取證權(quán)，是具有充分的法律和法理依據(jù)的。人民法院判決被告重新作出具體行政行為，應(yīng)根據(jù)具體情況，分別確定重新作出具體行政行為的條件和期限。走出低谷的中國行政法學(xué) [M].北京：中國政法大學(xué)出版社，. ③⑥ 章劍生。在外